נחל יצחק חלק א לז

גמור מה"ת כנ"ל וע"כ שפיר פסקו הרמב"ם והמחבר דאף בלא עשאו אפותיקי על היתומים להביא ראי': והוכיחו כן כפי שכתב הש"ך בסי' קט"ו ס"ק ל"ג דהא הסוגיא דשם מעיקרא לא אסקו דמיירי באפותיקי וכן הי' ס"ל לר"ח דהיתומים יטלו עבור שבחם מגוף הקרקע ואי באפותיקי איך הי' ס"ד של ר"ח לומר כן וכמו דהקשו התוס' בב"מ שם ד"ה סבר ר"ח למימר כו' וכל הראשונים שם והשמ"ק ואפ"ה קיבל הדין של רבי יוחנן דעל היתומים להביא ראי' משום ארעא כו' ובע"כ מוכח דאף דלדינא קיי"ל דלאו כגבוי דמי בשט"ח עכ"ז שאני הכא. והטעם בע"כ מוכח כנ"ל. ובאמת אין סברא לפרש בכוונת הרמב"ם דס"ל כסברת התוס' לחלק דשט"ח ברור שאני משום דנלע"ד דזה החילוק של התוס' בסוטה תלוי בפלוגתא דח"מ סי' קט"ו סעי' ו' דהרמב"ם כתב שם דאם לא עשאו אפותיקי והביאו היתומים ראי' דהם השביחו דאם רצו היתומים לסלק לבע"ח בדמים מסלקין אותו ואם רצו נוטלים מהקרקע שיעור שבח שלהם והש"ך שם ס"ק ל"ז כתב בשם פוסקים והתו"ח דס"ל דיכול המלוה לומר בשעבוד כל הקרקע שלי אני רוצה ולדידי שוה כל חובי ואינם יכולים היתומים לסלקו בדמים וכן אם רצו היתומים ליטול הקרקע שיעור שבח אינם יכולים כיון דמסיק המלוה שיעור הקרקע ושבח ע"ש: ולפ"ז ברור לדעתי דעיקר כוונת התוס' בסוטה דמחלקים בין הא דב"ה ס"ל דלא הוי כגבוי דשא"ה דשיעבוד קרקע עומדת כעת בספק כיון דנסתרה ולא שתתה ואף דמקודם הסתירה הי' בחזקת משועבד לה עכ"ז כיון דעכשיו נולד הספק ע"כ אינו כגבוי משא"כ בהא דהמקבל כיון דגוף כל הקרקע אינם יכולים היתומים לעכב על המלוה דהא אף אם מביאים ראי' דהם השביחו עכ"ז אינם יכולים לסלק להמלוה אף ממקצת הקרקע אלא המלוה מסלק ליתמי בדמים עבור השבח שלהם וכשיטת התו"ח והש"ך הנ"ל ע"כ מקרי המלוה בשם מוחזק כיון דכל הקרקע קאי לגוביינא וכמש"כ התוס' בלשונם דשא"ה בב"מ דאינם מעכבים הקרקע מלפניו וע"כ הוי כגבוי ואף דאם רצו היתומים לסלקו בדמים כפי שיעור חובו יכולים המה לסלקו מהקרקע אף לשיטת הש"ך כמש"כ שם עכ"ז כיון דאינם יכולים לסלקו אלא כדי כל חובו ע"כ מקרי המלוה מוחזק כיון דאינם יכולים לסלקו מגוף הקרקע רק ע"י סילוק כל החוב ע"כ שפיר דיינינן בזה דכמאן דגביא דמי כן הוא שיטת התוס' אבל לפי שיטת הרמב"ם דפסק דאף ברצו היתומים ליטול קרקע כשיעור שבח נוטלים וכן יכולין היתומים לסלק לבע"ח בדמים דמי שיווי הקרקע ולא שיווי השבח כמבואר שם ע"כ אי אפשר לפרש כלל בשיטת הרמב"ם דלכן אף בלא הביאו ראי' הוי הבע"ח מוחזק משום דכגבוי דמי דהא כעת נולד הספק בעצם השעבוד על כל הקרקע אם הוא של המלוה או מקצת הקרקע שייך ליתומים. דהא אי נימא דהם השביחו א"כ יכולים היתומים ליטול מגוף הקרקע כפי שיעור שבח שלהן וע"כ גוף הקרקע כולו אינו ברור דיהיה שייך להמלוה ומקרי זה גם עכשיו בשם ספק אם שעבודו על כל הקרקע או רק על מקצתו ולא על כולו א"כ לא שייך בזה לדון דיהי' כגבוי רק משום דבעת מיתת האב אז היה שיעבודו על כל הקרקע בוודאי א"כ הא גם במתו בעליהן עד שלא שתו דקיי"ל דלא הוי כגבוי הא התם ג"כ הי' מקודם הסתירה שיעבוד ברור על הקרקע ואפ"ה אמרו דלא הוי כגבוי ע"כ אין סברא לחלק לשיטת הרמב"ם עפ"י חילוק של התוס' בסוטה הנ"ל וכן ראיתי להלח"מ פכ"א הל' מלוה הל' ז' שכתב בקצרה דאם לא עשה אפותיקי הרי יש ליתומים חלק בהקרקע דאם רצו יכולים ליטול מהקרקע שבח שלהם ע"כ מקרי היתומים בשם מוחזקים כו' הרי שכיון לדברי רק שכתב בקצרה וכן נראה מלשון הנימוקי יוסף ושמ"ק והר"ן שם וע"כ ברור דהרמב"ם לא נתכוין לחילוק של התוס' בסוטה משום דלשיטתו אי אפשר לחלק כן דהא גם בזה הוי ספק בעיקר שיעבודו על כל הקרקע אי דאין לו שיעבוד רק על מקצת הקרקע או רוב הקרקע דהא אי נימא דהיתומים השביחו א"כ מגיע להם חלק הקרקע דאם רצו נוטלין מחלק הקרקע עבור שבחן כנ"ל וע"כ ברור דטעמו של הרמב"ם דס"ל דשאני הכא דזו הארעא היה קיימא לגוביינא בעת מיתת אביהם דלא הניח אלא שדה זו וגם כעת אינם יכולים היתומים לסלקו במעות אלא מצד הישר והטוב ומה"ת גוף כל הקרקע שייך להמלוה ע"כ מוקמינן בזה אד"ת. דכן הוכיח מהש"ס כנ"ל: וגם הסמ"ע כתב טעם אחר בס"ק כ"ב דלכן עליהם להביא ראי' משום דמוקמי השדה כמו שהוא אחזקתו שהיה ביד אביהם כן אלמא דלא הי' ניחא להסמ"ע לומר בטעם הרמב"ם דס"ל כמש"כ התוס' בסוטה אך טעמו הוא תמוה דזהו נגד הגמ' דאמרו מטעם דארעא דלגוביינא קיימא ובלא"ה טעמו אינו נכון לדינא דהא מבואר בח"מ סי' קי"ב סעי' ב' דאם לא כתב דאקני ומחולק המלוה עם הלוקח דהלוקח טוען לאחר שלוה קנה ומכר והמלוה אומר דבעת שלוה היו הנכסים ביד הלוה י"א דעל המלוה להביא ראי' וכו' ויש אומרים דאם יש עדים שקנה הלוה צריך המלוה להביא ראי' ואם לאו ב"ד מעמידין על חזקתו ונאמר שהיה שלו ושל אבותיו מעולם והסברא ראשונה עיקר עכ"ל. א"כ לא מבעיא לדעה קמייתא דס"ל דאף היכא דאיכא חזקה דכאן נמצא כו' לא מפקינן מהמוחזק בוודאי ה"ה בהא דיתומים אמרו אנו השבחנו כו' דוודאי מחמת חזקה דהשתא לא מפקינן ממוחזק ואף לדעה בתרייתא דס"ל דבחזקה דכאן נמצא מוציאין ממוחזק ועיין בסי' מ"ב סעי' י"ד וסי' רט"ז סעי' ח' ואכמ"ל עכ"ז ז"א אלא היכא דליכא חזקה דמעיקרא כדהתם דלא נודע שקנאו וי"ל דהיה שלו ושל אבותיו מעולם אבל היכא דיש חזקה דמעיקרא כמו בנודע שקנאו הלוה דיש חזקה דמעיקרא דהשתא הוא דקנאו בזה ליכא חזקה דכאן נמצא כו' דהא חזקה דמעיקרא עדיף מחזקה דהשתא כמבואר בסוגיא דפ"פ וביו"ד סי' פ"א ובש"ד ולכ"ע אין מוציאין מלוקח א"כ ה"ה האי שבח דהבע"ח גופא אומר אביכם השביח א"כ משמע דליכא למימר דהי' השבח מעולם על השדה רק הספק הוא שמא אביכם השביח א"כ איכא בזה חזקה דמעיקרא דהשתא הוא דהשביח השדה וכללא הוא דכל מה דאיכא לאחורי לחזקה דמעיקרא מאחרינן א"כ קשה דאמאי על יתומים להביא ראי' ובפרט דאומרים ברי ולכן דברי הסמ"ע בטעמו מוקשה מאוד: ולכן העיקר כמש"כ ביאור טעמו דהרמב"ם והמחבר דשא"ה כיון דמבורר דזה השדה יבוא לידי גוביינא ולכן כגביא דמיא וזה עדיף מן סיים לו שדה דגיטין ד' ל"ז ובאמת י"ל דכה"ג אפשר דגם לשיטת הרמב"ם אף דס"ל מכירת שטרות דרבנן עכ"ז אפשר דבכה"ג ס"ל דהוי מכירת שטרות דאורייתא כיון דהוי כגבוי וא"כ הוי מתורץ קושיית התו' דהקשו בב"ב דף ע"ו ע"ב דאי מכירת שטרות דרבנן ל"ל קרא למעוטי שטרות מאונאה די"ל דאתי כה"ג היכא דשייך לומר ארעא לגוביינא כמאן דגביא דמיא כמו הא דב"מ הנ"ל ויש להאריך בזה אבל היכא דלא שייך כן גם הרמב"ם ס"ל דלא הוי כגבוי וגם מן שיטת התוס' דסוטה נתבאר דאינו ראי' מדבריהם די"ל דכתבו כן לפי ה"א דהש"ס דשם דלא אסיק להו דמיירי באפותיקי די"ל דהש"ס הי' ס"ל כסברת ר' יוחנן דגיטין ד' ל"ז דהוי ס"ל מעיקרא דשט"ח ברור הוי כגבוי אבל למסקנת הש"ס דמיירי באפותיקי שפיר י"ל כמסקנת הש"ס דגיטין דהדר ביה ר' יוחנן דאף שט"ח ברור לא הוי כגבוי וכמו שהוכחתי מכמה דוכתי דאף שט"ח ברור לא הוי כגבוי כנ"ל והא דב"מ שאני דהוי אפותיקי מפורש דהוי כמכור וביתמי דאינם יכולים לסלקו בזוזי ואפותיקי סתם גרע מן סיים שדה בהלוואתו דגיטין ד' ל"ז ועיין בסי' ס"ז ובר"ן וריטב"א גיטין שם וגם בסיים לו שדה י"ל דז"א רק בשמיטה דהוי מדרבנן וכמבואר כעין זה בתומים סי' ס"ז ס"ק ט' ע"ש דבזה לא הוי כגבוי ואפשר דלזה נתכוין הש"ך בסי' קט"ו סוף ס"ק ל"ג אך שקיצר בזה: [ ענף ד ועכשיו נברר מה דיש לדון לכאורה בהנך ממרמות הנכתבין לכל מוכ"ז שלא נזכר בו שם