נחל יצחק חלק א לו

ובתוס' שם דדוקא במלוה בשטר אמרי דהוי כגבוי וכיון דזהו גם כן מטעם דכגבוי דמי בע"כ מיירי במלוה בשטר וקצרו בזה ולפ"ז תקשה מהא דהבאתי לעיל דמוכח דאף בחוב ברור לא הוי כגבוי ועי' בש"ך סי' קט"ו ס"ק ל"ג דהכריע לדינא כשיטת הרמב"ם והמחבר ודלא כהתוס' והטור והקשה שם דהא מבואר בסוגיא דהמקבל הנ"ל דלא הוכרח לאוקמי באפותיקי אלא אהא דאר"נ אמר שמואל בע"ח ללוקח וליתומין שמין להם השבח ומעלין אותן בדמים וקשיא להו לימא לי' הב לי גריווא דארעא שיעור שבחאי אבל אי לאו הכי משמע דכולי סוגיא דמעיקרא מיירי בלא אפותיקי כו' ואפ"ה אמרו דהבע"ח מקרי מוחזק ומזה הוכיח הש"ך כהרמב"ם: אבל לפמש"כ לעיל יש ליישב קושיית הש"ך והוא דהא מצינו בגיטין ד' ל"ז הנ"ל דמעיקרא הוי ס"ל לר"י דשט"ח ברור הוי כגבוי ואח"ז הדר בי' כנ"ל וכמו כן בסוגיא זו דר"י הוא בעל המימרא דיתומים אמרו אנו השבחנו וארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דגביא דמיא י"ל ג"כ דבאמת מעיקרא בסוגיא זו דלא אסיקו אדעתייהו להך דאפותיקי הוי ס"ל באמת דאף בלא אפותיקי ס"ל לר"י דכמאן דגבי דמי כדס"ל מעיקרא בגיטין אבל לבסוף דמסיק הב"ע דשווי' אפותיקי י"ל באמת כוונת הגמ' דה"ה הך עובדא דיתומים אמרו אנו השבחנו מיירי ג"כ באפותיקי דוקא וכמש"כ התוס' שם ד"ה סבר ר"ח למימר כו' דמיירי כשעשה אפותיקי כו' וכ"כ התוס' בב"ק ד' צ"ו וכמש"כ הנימוקי יוסף והר"ן כנ"ל ולפי המסקנא דמוקי באפותיקי אז י"ל שפיר דס"ל כמסקנת הגמ' דגיטין דשט"ח ברור ג"כ לא הוי כגבוי אף אליבא דר' יוחנן ושאני הך עובדא דיתומים אמרו אנו השבחנו דמיירי באפותיקי ואפותיקי ה"ל כמוכר להמלוה גוף השדה לאחר שמת הלוה כיון דאין ביד היתומים לסלקו במעות ועי' בש"ך סי' קט"ו ס"ק כ"ו וע"כ מקרי המלוה מוחזק ביותר אף לב"ה ואין הכרח לומר דהך סוגיא דב"מ יפלוג על סוגיא דגיטין ועל ירושלמי שביעית הנ"ל דמיירי תרוייהו אליבא דר' יוחנן ועי' בתומים קט"ו ס"ק כ"ב דתירץ ג"כ לקושיית הש"ך הנ"ל באופן אחר. אכן העיקר נראה לי כמש"כ וכן ראיתי בתשובת רד"ך בית ב' חדר ז' ח' שכתב ג"כ בהך דב"מ דדוקא משום דהוי אפותיקי אמרו דלגוביינא קאי כו': וידעתי דיש לחלק דשאני הא דגיטין ד' ל"ז דאמרו דמלוה בשטר משמט דאלמא דאף היכא דאין ספק בעיקר השטר ג"כ לא הוי כגבוי משום די"ל דשאני בהא דב"מ דג"כ עכשיו ארעא לגוביינא קאי בוודאי רק דמחולקין על השבח על כן שפיר כתבו התוס' דהיכא דגם כעת עומד לגבות בזה לכ"ע כגבוי דמי ושאני הא דמתו בעליהן כו' דהוי ספק אם עומד עכשיו לגוביינא או לא ועי' בתוס' סוטה ד' כ"ה ד"ה ב"ש אומרים כו' משא"כ בהא דשמיטה דאי נימא דשמיטה משמט להשטר א"כ גם עכשיו אין עומד לגבות ואף דקודם שנת שמיטה הי' עומד לגבות מ"מ הא כעין זה פליגי ב"ש וב"ה במתו בעליהן כו' ועכ"ז ס"ל שם דלא הוי כגבוי כן יש לחלק לכאורה אבל באמת זה דוחק דהא לולי השמיטה הי' עומד לגבות את החוב א"כ מקרי זה חוב ברור כיון דאין אנו דנין על החוב להסתפק בו וגם כבר הבאתי לעיל להוכיח מהא דבכור דב"ב ד' קכ"ד דאינו נוטל פי שנים במלוה בשטר וכן דעת הרמב"ם גופא בפרק ו' ה' מכירה דמכירת שטרות דרבנן ואף דאין אנו דנין שם על החוב ג"כ מקרי מילי בעלמא וכנ"ל בארוכה ואם הי' חוב ברור כגבוי הי' מהני מכירתו מה"ת וכמש"כ רש"י בכמה דוכתי דלב"ש דכגבוי דמי לא הוי מחוסר גוביינא ואין כאן חוב כלל ונתבאר דאף שטר ברור ג"כ לא הוי כגבוי וע"כ יש לעיין הרבה בשיטת הרמב"ם והמחבר דפסקו בסי' קט"ו דאף בלא עשה אפותיקי ג"כ על היתומים להביא ראיה משום דהטעם כיון דלגוביינא קיימא כו' אכן לפי מה דנתבאר דאף חוב ברור לא הוי כגבוי תקשה דמ"ש בזה: ענף ג והנלפע"ד בכוונת הרמב"ם והמחבר והוא דנראה לי לחלק דמוכח דהך סוגיא דב"מ דאמרו על היתומים להביא ראי' משום ארעא לגוביינא קאי דלא נחתי התם משום שט"ח העומד לגבות כגבוי דמי דהא לא קאמרי התם בלשון מ"ט משום שט"ח העומד לגבות כגבוי דמי אלא קאמרי בלשון ארעא משום דלגוביינא קאי וע"כ יש לדון דדוקא בשט"ח העומד לגבות דלא נתברר עצם החפץ דהא ביד הלוה לסלקו בזוזי ובמטלטלין במה שירצה ע"כ לא שייך בזה לומר כגבוי דמי וכעין הא דפסחים ד' ל"א דס"ל לרבא מכאן ולהבא גובה משום אי בעי מסלק לי' בזוזי כו' וזהו טעמו של ב"ה דס"ל דלאו כגבוי דמי משום דב"ש ס"ל כיון דהחוב עומד לגבות עכ"פ ע"כ הוי כגבוי וב"ה ס"ל דלא הוי כגבוי כיון דלא נתברר בבירור ממה יגבה חובו ואף אביי דפסחים שם מודה בזה וכ"ז הוא היכא דלא נתברר כ"ז אכן היכא דנתברר שיעבודו ממה יגבה את חובו כמו הא דב"מ דכיון דמת אביהם ולא הניח אלא קרקע זו א"כ נתברר דמזה השדה יגבה חובו וע"כ אמרו בזה הלשון ארעא כיון דלגוביינא קיימא כו' משום דידוע דמזה השדה יגבה חובו וע"כ הוי כגבוי וזה הוא דומה למש"כ הרמב"ם והובא בסי' רמ"א סעי' ד' דהמוכר והנותן לחבירו צריך לסיים הממכר ואם לא סיים לא קנה ע"ש וידוע בב"מ ד' ט' בסוגיא דרכוב ומנהיג דמידי דלא חשוב למהוי קנין לא מקרי מוחזק וכה"ג כתב הרמב"ן בספר הזכות והר"ן פ' הכותב דלכן אינו נאמן בשטרות לומר שטר היה לי ואבד דכיון דאין תפיסתו קנין ע"כ לא הוי מוחזק כו' והדברים ארוכים וה"ה בשטר חוב העומד לגבות דלא נתברר מאין יגבה חובו דהוי דבר שאינו מסויים ע"כ לא שייך לומר דהוי המלוה כמוחזק משא"כ בהא דב"מ דארעא לגוביינא קיימא דהוי דבר מסויים ע"כ חשוב בזה מוחזק ומה"ט אתי שפיר מה דלא הזכירו הרמב"ם והמחבר בהך עובדא דסימן קט"ו דעל היתומים להביא ראי' דבעינן שט"ח דהא מטעם שט"ח העומד לגבות כגבוי דמי מבואר בגיטין ד' ל"ז דאף לב"ש אין זה רק בשטר שיש בו אחריות נכסים א"כ ה"ה לדידן אי נימא דהטעם הוא משום דחוב ברור כגבוי דמי א"כ אין זה רק בשט"ח ולא במלוה ע"פ אבל לפמש"כ אתי שפיר משום דהטעם הוא לאו משום שט"ח העומד לגבות רק משום דארעא לגוביינא קיימא וזה הטעם שייך אף במלוה ע"פ: ואף דהיתומים יכולים לסלקו בזוזי כדקיי"ל א"כ עדיין לא נתברר גוביינא דילי' בלא עשה אפותיקי עכ"ז נ"ל סברא נכונה בזה לפי המבואר בקצה"ח סי' ק"ד ס"ק ד' וס"ק ה' דהא דיתומים ולוקח יכולים לסלק להבע"ח בזוזי שלהם דזהו מצד תקנת חז"ל דמן דין שומא הדרא נגעו בו משום דמה"ד אינן יכולים לסלקם במעות משום דיכול הבע"ח לומר בשיעבודי אני רוצה רק זה הוא מצד תקחז"ל ע"ש בקצה"ח ע"כ י"ל כיון דמה"ד ארעא לגוביינא קיימא לאחר שמת אביהן ולא הניח אלא קרקע זו והוי כבר כמאן דגביא דמי ואף דביד היתומים היה לסלקו במעות עכ"ז הא מה"ד אינן יכולים לסלקו והוי המלוה מה"ת בשם מוחזק משום ארעא לגוביינא כו' והא דהיתומים יכולים לסלקו אין זה רק מצד תקחז"ל וידוע מה דכתבו הפוסקים דספק מצד תקחז"ל לא מצי לבטל לוודאי דאורייתא וע"כ בספק תקנתא אזלינן לקולא וכיון דמה"ת ארעא לגוביינא קיימא שפיר אמרו דכגביא דמיא הך ארעא דהא מה"ת אינן יכולין לסלקו במעות ואף לפמש"כ במק"א דהיכא דלא נולד הספק בעיקר התקנה רק בספק במעשה כמו בנ"ד דהספק הוא אם היתומים השביחו או אביהם דכה"ג לא שייך הך כללא דספק תקנה לקולא עכ"ז י"ל דשאני הכא כיון דעיקר התקנה דיכולים לסלקו במעות זהו מצד שומא הדרא דאין זה רק מצד ועשית הישר והטוב כמבואר בב"מ ד' ל"ה ע"כ כיון דלולי התקנה דשומא הדרא מצד הישר והטוב הי' המלוה מקרי מוחזק מה"ת דהא בוודאי הך ארעא קיימא לגוביינא. רק לאחר דתקנו חז"ל מצד הישר והטוב דיכולים לסלקו במעות ע"כ אין סברא דמצד הישר והטוב יהי' הפסד להמלוה דיפסיד מוחזקות שלו ויעקור דין תורה דמה"ת הי' המלוה בשם מוחזק ועל כזה לא שייך ועשית הישר והטוב להפסיד זכותו שיש לו מה"ת דהוי מוחזק