נחל יצחק חלק א שמא

אשכח דלא ס"ל כצנועין דהא תנן אין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דלא קרינן וגונב מבית האיש כו' ומזה הוכיחו הש"ס דגזל אינם יכולים הבעלים להקדיש לפי דלא קרינן בזה מה ביתו קודש כו' מה ביתו ברשותו כו' וכ"כ התוס' שם ד' ע' ד"ה לא כתבינן אמטלטלי דכפריה כו' דבפקדון דלא כפריה מקרי ברשותו דהא גנב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים אלמא דהש"ס והתוס' מדמין כ"ז להדדי והא מצינו בב"ק ד' ס"ח גנב ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי כפל והשני אינו משלם אלא קרן בלבד וכן בהא דאין הגונב אחר הגנב הנ"ל ומשמע אף דהוי הגניבה בעיניה אלמא דאף לאחר דאתי הגניבה לרשות הבעלים אפ"ה פטור מכפל ולא קרינא ביה וגונב מבית האיש ולדברי השמ"ק דס"ל דהיכא דאתי לידו לאחר זמן קרינן אז בעת ההקדש דמקרי מה ביתו ברשותו כו' א"כ ה"ה מבעי לן לומר בגנב היכא דאח"ז אתי לרשותו דאז הוי וגונב מבית האיש למפרע ובוודאי אין לחלק ביניהם לפי סוגיית הגמרא והתוס' הנ"ל דס"ל דכיון דמועיל ההקדש ממילא הוי ברשותו והוי וגונב מבית האיש א"כ ה"ה בזה דאי נימא דמועיל ההקדש למפרע א"כ הוי למפרע ביתו וברשותו אלא ע"כ מוכח דלא אמרינן כן כיון דבאותו העת לא היה ברשותו אזלינן בתר אותו זמן וכן לדיני הקנאה ומוכח מזה דלא כהשמ"ק הנ"ל: וכן מוכח ממש"כ התוס' בב"ק דף ע' ד"ה לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה כו' והוכיחו דפקדון מקרי דבר ברשותו ויכול להקדיש פקדון שיש לו מהא דב"ב ד' פ"ח גבי ההוא גברא דאייתי קארי אתו כ"ע שקול קארי אמר להו הרי הן מוקדשין לשמים אתו לקמיה דרב כהנא א"ל אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו והני מילי הוא דקיצי דמייהו אבל לא קיצי דמייהו ברשות מרייהו קיימי ושפיר אקדיש אלמא דיכולים להקדיש פקדון וכן הוכיחו בראיה זו הנ"י ב"מ ד' ז' והשמ"ק ב"ק ד' ס"ט בשם המאירי. ולדברי השמ"ק הנ"ל דכתב דאף בגזל אם בא אח"כ לרשות הבעלים חל ההקדש למפרע א"כ י"ל דמיירי התם בבא אח"כ לרשות המוכרים ובכה"ג אף בגזל הוי קדוש וכמו הא דב"ק דהקדישו ניזק דקאמר השמ"ק דמיירי בבא אח"כ לרשות הניזק רק בקייצי דמייהו אף דאירע דבא אח"כ לרשות הבעלים עכ"ז לא חל ההקדש משום דהוי מקדיש דבר שאינו שלו ובזה מודה השמ"ק דאף דבא לרשותו אינו חל ההקדש למפרע רק בדבר שלו ואינו ברשותו בזה חידש השמ"ק להכלל שלו ובלא קיצי דמייהו דבשעת ההקדש הוי אז מבורר דהוא שלהם ולכן מהני בזה מה שהגיע אח"ז לרשותו ומדהוכיחו התוס' לראיה זו על פקדון מוכח דס"ל דלא כהש"מ [והא דלא הוכיחו התוס' דפקדון מקרי דבר ברשותו מהא דב"ק ד' ק"ד דר' פפא הוי מסיק זוזי מבי חוזאי וכמש"כ ראיה זו הרב המ"מ בה' מכירה פכ"ג והובא בבאר הגולה סי' רי"א ס"ק סמ"ך ע"ש י"ל דהא להגרסא דגרסי הוי מסיק זוזי דהיה הלואה דזה ודאי אינו בהקנאה רק בתורת הרשאה אתי עלה וכמש"כ התוס' בב"ק ד' ע' ד"ה אמטלטלי דכפריה והרא"ש שם וע"כ לא הביאו ראיה זו] ואפשר לדחות ראיה זו דהא בקיצי דמייהו איך יבא החפץ לרשות המוכר דהא נגמר המקח ונשאר החפץ להלוקח וע"כ מיירי בלא אתי לרשות המוכר ואי דנימא דמיירי דאירע דבא החפץ לרשות הבעלים ה"ל להש"ס לפרש דמיירי בבאו לרשות הבעלים משא"כ בהקדישו ניזק הא עומד לבא לרשותו. ענף ב ומצאתי במרדכי פ"ק דב"מ עלה דאמרו שם דף ז' כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים אינו קדוש וז"ל ראובן היה מחזיק בבית א' ושמעון היה מערער והלך שמעון ונתנה במתנה ללוי בעוד הבית ביד ראובן לסוף הלך שמעון והוציא מיד ראובן בדיינים עתה תובעו לוי וא' כי הבית נתת לי במתנה ושמעון משיבו כי לא היתה ברשותי דין זה פסוק מהא דאמרו שם ממון שא"י להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש הא יכול להוציאו בדיינים הקדישו קדוש וכיון דשמעון יכול להוציאו בדיינים מתנת לוי מתנה ודוקא אם הוציאה שמעון בדיינים אבל אם אין יכול להוציאו בדיינים שאין לשמעון עדים והוציאה שמעון מלוי בחזקה אין מתנת לוי מתנה ודוקא מתנת קרקע אבל מתנת מטלטלי אע"ג שיכול להוציאו אין מתנתו מתנה דאריו"ח גזל כו' לפי שאינו ברשותו ואוקימנא דריו"ח במטלטלי כו' עכ"ל הרי להדיא דבמטלטלי גזולים אף היכא דאתי ליד הנגזל דומיא דעובדא דבית הנגזל הנ"ל ואפ"ה כתב להדיא דאין מתנתו מתנה משום דהיתה המתנה בעת דלא אתי לרשותו וכן בקרקע היכא שאין לו עדים שיכול להוציאו בדיינים אף דאתי ליד הנגזל אפ"ה אין המקבל מתנה מוציא מיד שמעון ואין המקבל מתנה יכול לומר להנגזל הא אתה תופס חפץ שאינו שלך דהא שייך אלי אחר דאתי לרשות וע"כ מוכח מהמרדכי דאף דאתי לרשותו לסוף לא חל ההקנאה למפרע ודלא כהשמ"ק הנ"ל ולכן שפיר סתם הטור ושו"ע סוף סי' שנ"ד סעי' ו' דגנב וגזל א"י להקדיש ולא כתבו לחלק דהיינו בלא באו לרשותו אבל בהגיע לרשותו חל ההקדש ושפיר נקטו לדינא דלא כהשמ"ק הנ"ל: והנה רש"י פסחים ד' ל' כ' דהא דמלוה טריף משדה המשועבדת משום דמחמת השעבוד הוי כמו דבר דאינו ברשותו וע"כ אין מכירתו והקדישו מהני כלל משום דמה ביתו כו' עכ"ל וקשה לי דא"כ אף סילק הלוה להמלוה במעות וכה"ג דלא בא המלוה לטרוף מ"מ יתבטל המכירה משום דעכ"פ בעת המכירה היה דבר שאינו ברשותו מחמת השעבוד לשיטת רש"י הנ"ל: וראיתי להקצה"ח סי' קי"ז ס"ק ב' שכתב דזה הוי כמו באומר שדה שמשכנתי כשאפדנה תקדש דקדשה משום דבידו לפדותה דבכתובות ד' נ"ט עכ"ל הקצה"ח אבל זה לא נהירא לי דהא מוכח בכתובות ד' הנ"ל דלא חל ההקדש במה דאמר שדה זו שמשכנתי כשאפדנה כו' רק בעת שפדה ולא למפרע דהא אמרו שם גבי קונם שאני עושה לפיך לכי מגרשה דמי איכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמיה קדיש ומדמו זה לאומר שדה זו שמשכנתי כשאפדנה כו' אלמא דלא חל מעכשיו ההקדש וכמו בקונם מ"י דדוקא לכי מגרשה חייל ולא למפרע בעודה תחת בעלה. דאל"כ איך מדמין אותן הש"ס להדדי וע"כ מוכח דגם שדה שמשכנתי שהקדיש אינו חל ההקדש רק בעת שפדאה וכן מבואר ברמב"ם פ"ו ה' ערכין ה' כ"ט דבשדה הממושכנת והקדישה כשאפדנה דחל ההקדש מעת שפדאה וכ"כ התוס' כתובות שם ד"ה שדה זו שמשכנתי כו' דבעודה ממושכנת לא חל ההקדש והקשו ע"ז מהא דרב מרי בר רחל דב"מ ד' ע"ג וכמש"כ הש"ך ביו"ד סי' רנ"ח ס"ק ט"ז בשדה זו שמשכנתי תקדש כשאפדנה דקדוש כשיפדה ולא מקודם ע"ש בסעי' ז' וע"כ תי' הקצה"ח הנ"ל אינו מספיק לתרץ דברי רש"י הנ"ל: ואפשר לומר דשיטת רש"י הוא דלמסקנת הש"ס דאמרו שם בכתובות דשאני בשדה המושכנת דבידו לפדותה א"כ לפ"ז באמת אף מהשתא קדוש ולא כמו דדימו זה מעיקרא להא דקונם מ"י לכי מגרשה אלא באמת לפי סברא זו דבידו לפדותה ממילא הוי קדוש למפרע בעת שהקדישה והיה מתורץ לפ"ז קושיית התוס' שם מהא דרב מרי כו' אבל זהו נגד כל הפוסקים הנ"ל וע"כ נראה לי לומר דרש"י יסבור כשיטת השמ"ק הנ"ל דאף בדבר שאינו ברשותו היכא דאתי לרשותו לאח"ז אז חל הקדישו ומכירתו למפרע וע"כ אף דמחמת השעבוד הוי זה לאינו ברשותו לשיטת רש"י הנ"ל עכ"ז כשסילק להמלוה הוי למפרע ברשות הלוה וחל מכירתו שפיר אבל גם זה אינו מספיק לתרץ שיטת רש"י הנ"ל דא"כ מבעי להיות דמקודם שיסלק להמלוה יהיה יכול הלוקח או הלוה לבטל המכירה וכמו כל מוכר חפץ הגזול: וע"כ יותר נראה לומר דס"ל לרש"י דדוקא בהא דכתובות גבי שדה ממושכנת דס"ל להרבה ראשונים דלכן אינו חל ההקדש מעכשיו משום דאינו יכול להפקיע שעבוד של חבירו דאם יוקדש אז יאסר המלוה לאכול הפירות וע"כ אינו חל ההקדש מיד כמש"כ בקונטרס אחד מכבר בארוכה בכ"ז ולכן אף דנימא דזה הוי דבר שבידו מ"מ הא לא מצי להפקיע שעבוד חבירו. אבל היכא דע"י המכירה לא יפקיע זכות חבירו דהא יהיה מצי המלוה טריף מלקוחות משום ה"ט דכתב רש"י דע"י השעבוד הוי דבר דאינו ברשותו ע"כ היכא דסילק להמלוה אז אמרינן דחל המכירה למפרע ובכה"ג דפדה לא מקרי זה דבר דאינו ברשותו ודומה להא דקדושין דף ס"ב באמר פירות ערוגה זו מחוברת יהיה תרומה על פירות ערוגה זו תלושים כשיתלשו ונתלשו מהו א"ל כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ופי' רש"י דאחר שנתלשו