נחל יצחק חלק א שמ

של הגנב אך אי נימא דמן דין הקנאה נגעו ביה בוודאי אין סברא לומר דיועיל ההקנאה בע"כ של הגנב אבל לפי מה דנתבאר דמחילה ג"כ מהני בגזילה אף בבעין א"כ א"ש דברי הרשב"ם משום דהיכא דכתב דו"ד כו' וקנו מידו אמרי' דנתכוין למחול לו הגזילה והקנין מתקן הלשון גרוע דסילוק: ואין להקשות דמנלן דנתכוין למחילה דמועיל אף בע"כ דלמא היתה כוונתו להקנות החפץ דלא מהני בע"כ די"ל בזה דהא מבואר בח"מ סי' מ"ב סעי' ט' דהיכא דהענין בטל לגמרי לא אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה רק היכא דאיכא למיתלי בטעות וכמש"כ הש"ך שם דזהו בדבר דאיכא פלוגתא אבל במה דלא פליגי כלל לא תלינן בטעות ע"ש א"כ ה"ה הכא דכו"ע יודעים דאין מזכין לאדם בע"כ ובוודאי לא ירצה הגנב לזכות כנ"ל ע"כ מסתמא נתכוונו הבעלים למחילה דזה מהני אף בע"כ של הגנב וכש"כ הא דב"ב הנ"ל דקאי על מה דתניא אין דנין בדייני אותה העיר דע"ז מקשי הש"ס וליסלקו ולידיינו ובדיינים וודאי לא חיישינן שמא נתכוונו ללשון הקנאה דלא מהני בע"כ ואמרי' דלב"ד טועין לא חיישינן כמבואר ביבמות ד' ק"ו ובח"מ סי' ל"ט ש"ך ס"ק ל"ו ובש"ך ובוודאי ידעי הדין דקנין לא מהני בע"כ ומסתמא נתכוונו למחול הגנב דזה מהני אף בע"כ לכן מהני הסילוק בקנו מידם והש"ס דנקט כה"ג י"ל דנתכוונו להך רבותא יתירתא כנ"ל ומוכח מזה הך דינא של המח"א דכתב דמועיל מחילה אף בע"כ של הלוה וה"ה בגזילה ואתי שפיר דברי הרשב"ם הנ"ל: ולפ"ז מוכח דלשון מחילה מהני אף בגזילה בעין וכמש"כ הקהלת יעקב אך במש"כ הקהלת יעקב לחלק דקנין לא מהני להקנות להגזלן וכמש"כ כה"ג השמ"ק ב"מ ד' כ' ד"ה אביי לטעמיה בשם הריטב"א דאף דמהני מחילה בהלואה מ"מ כשכותב המלוה שטר מכירה על השט"ח שלו להלוה בעינן קנין כתיבה ומסירה ע"ש אבל כבר נתבאר לעיל להוכיח דאף בתורת קנין מהני להתופסו ודוקא להקנות לאחר אינו יכול להקנות בדבר שאינו ברשותו אבל להגזלן עצמו שהוא ברשותו מועיל הקנין וכ"כ הנתיבות בסי' ר"ה ס"ק י"ד ודלא כהשארית יוסף ודלא כמש"כ בעצמו בספרו ק"י הנ"ל וכ"כ השאגת אריה בסי' צ"ג בסוף דלהגזלן עצמו מועיל הקנאתו וע"כ לדינא נתבאר דיכול להקנות להגזלן בתורת קנין וגם מהני בזה לשון מחילה להגזלן אף בגזילה בעינא: והא דב"מ ד' מ"ח ע"ב דהנותן עירבון לחבירו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך כו' אין מזה ראיה לנ"ד והב"ש סי' צ' ס"ק ס"א כתב גבי נצ"ב שהם באחריות שלו ע"כ מהני לשון מחילה בזה אף בבעין ומ"מ יש לחלק דשא"ה דמן הדין אף גוף החפץ שייך להבעל רק דרבנן תקנו דמשום שבח בית אביה הם שלה כמבואר ביבמות דף ס"ו ע"כ מהני בזה מחילה: בזה הקונטרס יבואר מה שיש לדון בעיקר דברי השמ"ק הנ"ל: (ו) ענף א ועכשיו נבאר בעיקר דברי השיטה מקובצת בב"ק דף ל"ג דהובא בקונטרס הקודם וזהו דבב"ק דף ל"ג הנ"ל במה דאמרו שם הקדישו ניזק איכא בינייהו דלר' עקיבא קדוש והקשה בשם הרמ"ה והא ריו"ח א' גזל אינם יכולים להקדיש לפי שאינו ברשותו וא"כ הניזק שמעולם לא בא לרשותו איך יכול להקדישו וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קיבל דמים לר"ע אנו רואין כאלו מעיקרא בעת שהקדישו היה כבר ברשותו וכן בגזל אם הקדישו הנגזל ואח"כ הוציאו בדין הכי נמי דקדוש והא דא' ריו"ח דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בב"ד עכ"ל וזהו כלל חדש: הגה"ה ועפ"ז תירצתי כבר דברי השארית יוסף דהובא בב"ש סי' כ"ח ס"ק ט"ז דכתב גבי אשה שחטפה מעות מאיש וא"ל ה"א מקודשת כו' דאפילו אמרה הן לא מהני משום דלא מהני הקנאת הבעל להאשה משום דהוי דבר דאינו ברשותו ויש לתמוה עליו מהא דקידשה בגזל דידה ואמרה הן מקודשת בשדיך משום דהקנתה לו כמבואר בקדושין ד' י"ג: אלמא דאף דהוי אינו ברשותה אפ"ה מהני הקנאתה להגזלן עצמו וכן מצאתי במקנה סעי' ה' דתמה כן על הש"י בזה ועיין בספר קהלת יעקב על ה' קדושין שכתב לתרץ דברי הש"י אבל להכלל של השמ"ק הנ"ל יש ליישבו והוא דשאני באשה שחטפה סלע דלא יכול להקנות לה משום דלא יבא לעולם לרשותו ומיירי היכא דלא אתי מעולם בעיניה ליד הבעל משא"כ בקדשה בגזל דידה דהקנתה לו דאמרה הן או דשדיך ואף דאז לא הוי עדיין ברשותה עכ"ז אח"כ דהגיע לידה אז מהני מחילתה והקנאתה למפרע וכמש"כ השמ"ק דאחר דאתי לרשותו מהני הקדישו דהקדיש בעת שלא היה ברשותו ואף דבעת דאתי לרשותה בא לידה בתורת קדושין ולא בתורת חפץ שלה הא גם גבי הקדישו ניזק דב"ק הנ"ל בעת דאתי לרשותו שייך כבר להקדש ואפ"ה מקרי אתי לרשותו משום דאם לא יחול ההקדש הוי חפץ של הבעלים וה"ה בהא דקידשה בגזל דידה דאם לא יחולו הקדושין הוי חפץ דידה ומקרי אתי לרשותה וא"ש דברי השארית יוסף וגוף הספר הנ"ל אינו ת"י אך יש לחלק דשאני הא דהקדישו ניזק דההקדש הוא מצד הניזק א"כ מקרי אתי לרשותו לסוף. משא"כ בהא דקדושין דהבעל הגזלן הוא מקדש לה ונותן לה בתורת קדושין ע"כ אינו דומה זה להא דב"ק הנ"ל ויש להאריך בזה ע"כ הגה"ה: אמנם ראיתי להפנים מאירות סי' מ"ו שכתב בד"ה והשתא ג"כ ממילא נדחה קושיית הרא"ש על הרמב"ם כו' שכתב שם באה"ד גבי גזל דאף שהוציאו אח"כ בדיינים אפ"ה כיון דבעת ההקדש לא היה ברשותו אינו חל הקדישו למפרע משום דילפינן זה מכי יקדיש ביתו מה ביתו ברשותו כו' דבתר שעת הקדש אזלינן כו' עכ"ל הפמ"א וכן נראה דברי הנו"ב במ"ק ח' או"ח סי' כ' במה דחידש שם בגזל חמץ כיון דאינו ברשותו לענין הקנאה ע"כ לא קעבר על בל יראה ולא נאסר חמצו אף דקאתי לרשות הנגזל כו' עכ"ל ואי נימא דאחר שהגיע לרשותו אז חל הקדישו למפרע א"כ ה"ה לגבי חמץ כמבואר בפסחים דף ל"א דאי נימא למפרע גובה נאסר החמץ משום זה א"כ מוכח מהנו"ב דלא ס"ל להכלל של השמ"ק הנ"ל. והטעם י"ל דלכן דחו דברי השמ"ק הנ"ל מהלכה דהא מבואר בתוס' ב"ק ד' ל"ג ד"ה איכא בינייהו כו' דהקשו דאמאי אין קדוש לר' ישמעאל הא לאביי למפרע הוא גובה ותירצו דלמ"ד למפרע הוא גובה היינו היכא דגבאו לבסוף אבל הכא אם נתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו לר"י אינו קדוש ומ"מ לר' עקיבא קדוש דשותפין נינהו ועוד כו' אלמא דס"ל להתוס' דהסוגיא מיירי בלא גבאו לסוף ואפ"ה אמרו דלר"ע בהקדישו ניזק חל ההקדש א"כ תקשה עלייהו קושיית השמ"ק הנ"ל דאיך חל ההקדש הא הוי ליה כהקדיש דבר שאינו ברשותו ותירץ השמ"ק הנ"ל לא שייך לפמש"כ התוס' כנ"ל דהא כיון דגוף החפץ לא אתי לרשותו אף דמקבל דמיו מ"מ בזה גם השמ"ק מודה דמקרי דבר שאינו ברשותו ואינו חל ההקדש. כמבואר שם במש"כ השמ"ק דאחר שגבאו ולא קיבל דמים אנו רואים כו', וע"כ מוכח דס"ל להתוס' דגם כה"ג מקרי דבר ברשותו וע"כ בהקדישו ניזק לר"ע חל ההקדש וכמש"כ הפנ"י שם דף ל"ג בד"ה שחטו ונתנו במתנה כו' בסה"ד דלר"ע דס"ל הוחלט השור כו' יכול להקדישו אע"ג דקיי"ל אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כו' הכא שאני דחשיב כאילו ברשותו לגמרי כו' עכ"ל הפ"י ולא ס"ל להתוס' כמש"כ השמ"ק דהכא מיירי שגבאו לבסוף. וכיון דלשיטת התוס' אין מקום לראיית השמ"ק בהכלל שחידש ע"כ לא סמכו האחרונים על דברי השמ"ק הנ"ל: וזה פשוט דאין לומר דלכן לר"ע הקדישו קדוש משום דאזיל לטעמיה דס"ל ביבמות ד' צ"ג אדם מקנה דשלב"ל וה"ה אינו ברשותו דזה אינו דהא לפ"ז לא חל ההקדש רק בעת שיבוא לעולם כמבואר בב"מ ד' ס"ז דמוכר פירות דקל עד שבא לעולם יכול לחזור בו והכא קאמר הגמרא דלר"ע הקדישו הניזק קדוש מהשתא וע"כ בסוגיא דב"ק ד' ס"ח במה דשקיל וטרי שם בהא דר"ל דס"ל אדם מקנה ד"ש ברשותו לא אמרו שם דלהך תנאי דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ס"ל להא דר"ל דיכול להקנות דבר שאינו ברשותו מעכשיו משום דזה פשוט כנ"ל. וגם למ"ד דא"א מקנה דשלב"ל מ"מ יכול לסבור להא דר"ל דיכול להקנות דבר שאינו ברשותו כיון דהוי שלו והם שני ענינים נפרדים וכן הך כלל של השמ"ק אינו רק במה שהוא שלו רק דאינו ברשותו וכ"ז פשוט ובאמת בלא ראיה מוכרחת הדעת נוטה דגם היכא דאתי לרשותו לאח"ז מ"מ כיון דבעת ההקדש לא היה אז ברשותו אינו חל הקדישו דהא לא היה ביתו בעת ההקדש וראיה לזה מהא דב"ק ד' ס"ט דאמרו שם דר' יוחנן סתמא אחרינא