נחל יצחק חלק א שלז

מזה דפקדון מקרי דבר ברשותו או דהיכא דמקנה להתופסו מהני הקנאתו כנ"ל דאין זה ראיה די"ל דשאני התם דהא היה בידו להקנותה מקודם שמוציאה מרשותו לרשות בעל הפקדון ודומה להא דכתובות דף נ"ט ונדרים ד' פ"ה באומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לך כשאקחנה ממך תקדש דקדשה משום דבידו להקדישה עכשיו וה"ה התם הוי בידו להקנות מקודם שמוציאו מרשותו וע"כ לא הביאו התוס' ראיה משם: ובעיקר דברי התוס' דב"ק הנ"ל ובבכורות ד' מ"ט ד"ה ה"מ היכא דכפריה כו' דהוצרכו להוכיח בראיות דפקדון מקרי דבר ברשותו יש להקשות דאמאי לא הוכיחו התוס' כן מראיה מפורשת מב"מ דף ל"ח דאיתא שם בברייתא המפקיד פירות דיכול הבע"ב לעשותן תרומה ומעשרות על מקום אחר. אלמא להדיא דפקדון מקרי דבר ברשותו א"כ קשה על התוספות דלמה לא הביאו סוגיא מפורשת הנ"ל ויש ליישב דאפשר לומר דמה דמבואר בברייתא בב"מ שם דלפיכך בע"ב עושה אותן תרומה ומעשר על מקום אחר דאפשר דהברייתא הנ"ל ס"ל כצנועין ור' דוסא דמועיל חילול וקנין על דבר דאינו ברשותו רק דהוי שלו וכמו סתם משנה דמעשר שני דמבואר שם דס"ל דחל קנין על דבר דאינו ברשותו רק ר' יוחנן סתמא אחרינא אשכח כמבואר בב"ק ד' ס"ט וע"כ הוכיחו התוס' שם מסתמא דגמרא דוודאי אזיל אליבא דהלכתא והא דהוכיחו התוס' בב"ק שם מהא דב"מ דגונב מבית הנפקד משום כפל לבעלים כדתניא בהמפקיד כו' ט"ס הוא וצ"ל כדתנן בהמפקיד דהא זהו משנה שם ד' ל"ג ואין לומר דהך סתם משנה אתי כצנועין וכר' דוסא דא"כ ה"ל להש"ס להביא הך סתם משנה התם בב"ק ד' ס"ט גבי הא דשקיל וטרי אליבא דר' יוחנן ומי אריו"ח הכי והא אריו"ח הלכה כסתם משנה כו' ותנן כרם רבעי היו מציינין כו' והצנועין כו' דה"ל להש"ס להביא הך סתם משנה דב"מ דמשלם כפל להבעלים בגנב מרשות הנפקד וע"כ שפיר הוכיחו התוספות דפקדון מקרי דבר ברשותו: והא דלא הוכיחו התוס' בב"ק שם מהא דאר"נ בר יצחק שם בב"מ ד' ל"ח בטעם הדין דהמשנה דהמפקיד פירות לא יגע בהם דחיישינן שמא עשאן המפקיד תרומה ומעשר על מק"א י"ל דאינו ראיה מהתם משום דכוונת הגמרא שם דיש לחוש שמא עשאן תרומה בעודן שהיה ברשותו מקודם דהפקיד ואף למאי דקאמרי שם לקמן לרב נחמן בר"י דאי אמרת נזבנינהו זימנין דקדים ומזבין להו וכי עביד להו בע"ב תרומה ומעשר על מק"א לא ידע דזבנא וקא אכל טבלים אלמא דאף לאחר שהפקידן יכול לעשותם תרומה על מק"א י"ל דגם מזה אינו ראיה לפי המבואר בכתובות ד' נ"ט ונדרים דף פ"ה באומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לך כשאקחנה ממך תקדש דקשה משום דבידו להקדישה עכשיו. ע"כ חל ההקדש לאח"ז כשאקחנה ע"כ י"ל דה"ה היכא שאומר המפקיד שיחול שם תרומה בעת שיקרא שם תרומה לאח"ז כשיהיה הפקדון ביד הנפקד דודאי בזה אף דנימא דפקדון מקרי דבר שאינו ברשותו עכ"ז בכה"ג חל התרומה משום דהא בידו לקרות שם תרומה עכשיו מקודם שיצא מרשותו ע"כ שפיר לדינא י"ל דאף דקיי"ל דלא כצנועין עכ"ז כה"ג חל קריאת התרומה אף לאח"ז וע"כ שפיר יש לחוש דלמא עשה המפקיד עצה זו דאז הוי תרומה אף שקרא שם תרומה לאחר שהפקידו וע"כ לא הוכיחו התוס' מהא דב"מ הנ"ל והוצרכו להוכיח משארי דוכתי: ענף ד ולפי מה דנתבאר להוכיח מהא דיבמות ד' צ"ט דיכול להקנות דבר הגזול להגזלן עדיין יש לדון לפי מה דמבואר כאן בסי' ע"ג ובסי' רמ"א דלא מהני לשון מחילה רק היכא דהחפץ אינו בעין אבל היכא דהחפץ בעין לא מהני לשון מחילה רק לשון מתנה א"כ יש לעיין בגזל חפץ אם מהני ביה לשון מחילה אם החפץ בעין או דבעינן דוקא לשון מתנה והנה ראיתי בספר קהלת יעקב שחיבר הגאון מליסא זצ"ל על אה"ע סי' כ"ח סעיף ה' שכתב בהא דקידשה בגזל דידה מקודשת דהוכיח המקנה מזה דהנגזל יכול להקנות להגזלן וכתב הקהלת יעקב די"ל דשא"ה דהא ודאי יכול הנגזל למחול הגזילה להגזלן כמבואר בב"ק ד' ק"ג מחל לו על הקרן כו' ומדלא מחלקי בין גזל חפץ לגזל מעות משמע דאף בגזל חפץ מהני מחילה וכמבואר בש"ך סי' רמ"א ס"ק ד' דמהני מחילה לתביעה דיש לו עליו וכש"כ בגזילה דקני להגזילה רק דנתחייב בהשבה ודאי דיכול למחול להגזלן אבל בלשון קנין להגזלן לא מהני כו' עכ"ל הק"י אבל בספרו נתיבות סי' רמ"א ס"ק ד' כתב דבגזל חפץ לא מהני לשון מחילה דהוי בזה כמו פקדון דלא מהני מחילה בחפץ בעין כמבואר שם וגם כתב שם דאף במעות בעין דינו כמו חפץ היכא דאין לו רשות להשתמש וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ג ס"ק נ"ד ובסמ"ע שם ס"ק מ"ט ע"ש והנתיבות סותר למש"כ בעצמו בספרו קהלת יעקב ולפמש"כ בנתיבות דלא מהני לשון מחילה בגזילה בעיניה יש לומר דיפרש להא דב"ק דמחל לו על הקרן הנ"ל דמיירי באין גזילה קיימת: אבל באמת זה אינו דהא שם בב"ק ד' ק"ה על מה דתני שם במתניתין מחל לו על הקרן והחומש חוץ מפחות ש"פ בקרן א"צ לילך אחריו ואיתא שם בגמרא דאר"פ דלא שנו אלא שאין גזילה קיימת אבל גזילה קיימת צריך לילך אחריו חיישינן שמא תייקר א"ד ל"ש גזילה קיימת ול"ש אין גזילה קיימת א"צ לילך אחריו לשמא תייקר לא חיישינן עכ"ל והשמ"ק פי' שם בשם הרא"ש והתוס' שאנ"ץ טעם דלג"ק דאף דפחות מש"פ ניתן למחילה עכ"ז שא"ה דמידי דמצי לאוקורי לא מחול כיון שיכול להתייקר ולעמוד על ש"פ או כיון דהיתה גזילה אחת מעיקרא ביותר מש"פ ועד דמתייקר אינו מוחל עכ"ל ועיין בטור ח"מ סי' שס"ז בשם הרמ"ה דאם נתייקר חייב להחזיר כיון דהיה גזל הרבה אלא דאח"כ מחלו הבעלים חוץ מש"פ בקרן כו' והנה להך לישנא דאמר דל"ש גזילה קיימת כו' אלמא דאף בגזילה קיימת מיירי הך מתניתין דמחל לו הקרן א"כ בוודאי מוכח דמהני מחילה בגזילה בעיניה ואף להך לישנא דלא שנו אלא באין גזילה קיימת כו' ג"כ מוכח כן דהא לא מחלק בין גזילה קיימת לאין גזילה קיימת רק במה דלא מחל לו על פחות מש"פ אבל במה דתנן מחל לו על הקרן משמע דזה מצי מיירי אף בגזילה קיימת וכן בהא דפחות מש"פ בגזילה קיימת דצריך לילך אחריו היינו בלא מחל לו על זה אבל במחל לו א"צ לילך אחריו ואף דהוי בעין ודינו כמו ש"פ וכמש"כ השמ"ק הנ"ל אפ"ה אם מחל לו היה פטור א"כ מוכח מזה דאף בגזילה בעיניה מהני לשון מחילה ושפיר כתב הקהלת יעקב הנ"ל: וכן מוכח שם בכולי סוגיא ובגזל ג' אגודות כו' ובכולי ש"ס דאף בגזל פחות מש"פ אף במה דהוי בעיניה אין מוציאין והטעם הוא משום דניתן למחילה כמבואר בסנהדרין דף נ"ז וד' נ"ט אלמא דאף בבעיניה מהני לשון מחילה דהא לא מצינו בזה ללשון הקנאה וכה"ג כתב התומים בסי' פ"ח סעי' י"ב גבי טענו חטים והודה בשעורים דפטור לפי שיטת הסוברים משום טעמא דמחיל א"כ היכא דטוען הפקדתי בידך חטים וזה משיב פקדון שעורים דלא שייך טעמא דמחיל כיון דהשעורים בעין וכל היכא דאיתא ברשותא דמארי' איתיה א"כ ל"מ לשון מחילה רק דוקא לשון מתנה וזה אינו מבורר בלשון שלו שיהיה כאומר אני נותן לך כו' עיין שם וה"ה בפחות מש"פ כנ"ל: אכן לפמש"כ המחנה אפרים הל' גזילה סי' א' דכל שגזל פחות מש"פ אף שלא ידעו הבעלים או שידעו ולא מחלו מ"מ אינו חייב להחזיר דלא חייבו רחמנא להשיב אלא דבר דמקרי ממון ופחות מש"פ לאו ממון מקרי כו' עכ"ל ולפ"ז מכל גזל פחות מש"פ אין להוכיח כלל דמהני מחילה בגזילה בעיניה משום דעיקר הטעם הוי דהתורה לא החשיבתו לפחות מש"פ לממון. אבל מהא דאמרו שם בב"ק בגזל הרבה ומחל לו חוץ מפחות מש"פ דמשמע שם דאף בבעין אם מחלו כ"ע מודו דמהני לשון מחילה א"כ הנכון עם הקהלת יעקב הנ"ל: הגה'''ה ובעיקר דברי המחנה אפרים הנ''ל שכתב לדון ולהסתפק בכל גזל פחות מש"פ אף אם הבעלים לא מחלו או שלא ידעו ג"כ אין ב"ד נזקקין יש להוכיח כן מהא דפסחים ד' ל"ב ת"ר האוכל תרומה פחות מכזית משלם הקרן ולא החומש ומקשה הגמרא ה"ד אי דלית ביה ש"פ אפילו קרן לא לישלם כו' ואי נימא דהיכא שלא מחלו אין נזקקין א"כ ה"מ הש"ס לומר דמיירי בנטל התרומה שלא בידיעת הבעלים או דצעקו מתחלה ועד סוף דאינם מוחלין דאז משלם הקרן ולא החומש וע"כ מוכח דלעולם אינו משלם הקרן בפחות מש"פ וכן אמרו בב"מ דף