נחל יצחק חלק א שלו

אף דחבירו בוודאי יתרצה בזה כיון דמרשהו עכ"ז אין זה מקרי דבר שבידו וראי' לזה מהא דמצינו בקדושין ד' ס"ב ע"ב דהנותן פרוטה לאשתו וא"ל ה"א מקודשת לי לאחר שאגרשיך אינה מקודשת דנהי דבידו לגרשה אבל אינו בידו לקדשה: והקשה הרשב"א בחידושיו שם כיון דהיא מתרצה להתקדש לו עכשיו לאחר שיגרשה א"כ הא ביד שניהם לזה ולא מקרי מחוסר מעשה ותי' כיון דאינו בידו לבד וצריך לדעת האשה ג"כ ע"כ אין זה מקרי בידו עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' אל"ף רי"ב בזה"ל דכיון דאין בידו לבדו ע"כ אין מקרי בידו אף דעכשיו שניהם מתרצים בכך כיון דאין זה בידו לבד ע"כ לא מהני זה בדשלב"ל עכ"ל אלמא דמה שאין בידו לבד רק צריך לדעת חבירו אף דחבירו רוצה בזה מכ"מ כיון דלא הוי בידו לבד לא מקרי זה דבר שבידו א"כ ה"ה בהא דיכול להוציאו בדיינים כיון דאין יכול בעצמו להוציא רק צריך להסכם חבירו המרשהו אין זה מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים: אבל יש לחלק דדוקא במה דאמרו דבעינן שיהיה דבר שבידו זה שפיר מוכח מהא דקדושין וכמש"כ הרשב"א הנ"ל דכיון דאינו בידו לבד אין זה מקרי בידו אבל במה דאמרו הלשון דיכול להוציאו בדיינין ולא אמרו בזה לשון בידו ע"כ אף מה שאינו בידו כ"כ ג"כ קרינן בי' הלשון דיכול להוציא בדיינין וראי' לזה מהא דקדושין ד' ס"ב במה דאמרו שם בדבר שלב"ל דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי והקשו שם ע"ז מהא דהאומר התקדשי לאחר כו' דא"מ והא הוי בידו ותירצו משום דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא וע"כ אין זה דבר שבידו והתם י"ל דשאני התם דקשין כספחת כו' אבל התוס' בסוטה ד' כ"ה כתבו דלכן ס"ל לב"ה דשט"ח לאו כגבוי דמי משום דאין זה דבר בידו דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא. אלמא דאף דמצווים הב"ד ע"ז אפ"ה אמרו בזה דאין זה דבר שבידו כו': ואפ"ה חזינן דהיכא דיכול להוציאו בדיינין אמרו דמהני הקדשו והקנאתו כמו בב"מ ד' ז' ואף די"ל בזה דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא כמש"כ התוס' בסוטה ד' כ"ה הנ"ל גבי שט"ח: אף דמצווין הב"ד לשפוט בין אדם לחבירו אפ"ה אמרינן מי יימר ועכ"ז כיון דיכול להוציאם בדיינים אף דלא הוי בידו כ"כ מ"מ הוי כמו דבר ברשותו כיון דיכול לעשות כן: וכן מצינו בסוטה ד' כ"ד דאילונית וזקנה אינה שותת ר"א אומר יכול הוא לישא אשה אחרת כו' ואף דזהו אינו בידו כ"כ דלמא לא תתרצה שום אשה להנשא לו ובעי דעת אחרת של איזה אשה שתרצה להנשא לו וכמש"כ התוס' בכתובות ד' כ"ב ד"ה מנין לאב שנאמן כו' דזהו אינו בידו דשמא לא ימצא מי שיקדשנה כו' ואפ"ה אמרו בזה בלשון דיכול הוא לישא אשה אחרת משום דענין יכול וענין בידו הם שני דברים מחולקים ועפ"ז תירצתי בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' א' ענף ט' בד"ה ויש לדחות כו' למה שהקשה התויו"ט שם בסוטה לעיל מינה דתנן שם מעוברת חבירו ומנקת חבירו לא שותת ולא נוטלת כתובה וחכמים אומרים יכול הוא להפרישה ולהחזירה לאחז"מ והקשה דא"כ אמאי פליגי רבנן על ר"א באילונית וזקנה דלא ס"ל סברת ר"א דיכול לישא אשה אחרת כדס"ל שם גבי מעוברת דיכול להפרישה ולהתירה וכתבתי לתרץ דטעמא דרבנן משום דס"ל דזה לא מקרי יכול דלמא לא ישיג מי שתנשא לו. ודווקא יכול להחזיר לאשתו מינקת אמרו בזה דיכול משום דזה הוי בידו וביד אשתו ולא צריכין לזולתו כו' עכ"ל שם בספרי: ואף דמצינו בקדושין ד' ס"ב הנ"ל דאמרו נהי דבידו לגרשה: אבל אין בידה לקדשה אף דעכשיו שניהם מתרצין בזה וכמש"כ הרשב"א הנ"ל א"כ קשה האיך אמרו רבנן הכא בסוטה דיכול להחזירה לאח"ז ועיין בתוס' יבמות ד' ל"ו ד"ה ולא קתני יפריש כו' שכתבו בתירוץ קמא שם דהא דיכול להפרישה דסוטה הנ"ל היינו שיוציאנה בגט וכ"כ הרא"ש שם בתירוץ קמא ואפ"ה אמרו בזה בלשון דיכול להחזירה וע"כ מוכח לחלק כמו שנתבאר דדוקא בדשלב"ל או באינו ברשותו דאמרו בלשון דכל שבידו לאו כמחוסר כו' ע"כ היכא דבעי דעת אחרת אין זה בידו וכמש"כ הרשב"א אבל היכא דלא בעינן שיהיה בידו רק בלשון דיהיה יכול גם כה"ג מקרי יכול הוא לעשות כן ע"י איזה טצדקי א"כ ה"ה במה דאמרו הלשון יכול להוציאו בדיינין אף דאין זה בידו משום מי יימר כו' עכ"ז שייך בי' לומר יכול להוציאו כו' וה"ה היכא דבעי דעת אחרת כיון דבאמת שניהם מתרצים עכשיו לתבוע לחבירו וביד שניהם לבא ביחד לב"ד ע"כ מה"ט מקרי זה יכול להוציאו בדיינין דיחול הקנאתו מה"ט וכמו בהא דסוטה דאמרו רבנן יכול להחזירה לאח"ז כנ"ל ומתורץ מה דהקשיתי על התוס' דב"ק וב"ב ובכורות: אבל כ"ז אינו שייך בהא דתערובת עבד וכהן דהוכחתי דלהמוחזק בעצמו מהני הקנאה משום דהא אף אם יתרצה כ"א להקנות א"ע לחבירו בתורת קנין עבד אין זה בידו למכור א"ע בתורת עבד כנעני כמבואר בב"ב ד' י"ג ע"א שאני הכא דאגוד איכא גוד ליכא ופי' רש"י אין העבד יכול לומר לרבו קנה חלקי שאין דמים לב"ח שאין עבד עברי נמכר אלא לשש עכ"ל רש"י ע"כ אין זה ביד שניהם כלל אף אם יתרצו בזה ואפ"ה אמרו דיכול כ"א לשחרר לחבירו א"כ שפיר מוכח מזה דלהקנות להתופס לא בעינא שיהיה יכול להוציאו בדיינין וה"ה בדבר דאינו ברשותו כנ"ל: ולכאורה יש לדון ג"כ דלכן היכא דמקנה דבר דאינו ברשותו להתופסו כנ"ל מהני משום דהא ביד התופסו להחזירו לבעליו ואז יהיה בידו ורשותו דזהו רצון שניהם וכש"כ בפקדון כאשר יבואר לקמן אבל ז"א דהא כבר נתבאר לעיל דהיכא דבעי שיהיה דבר בידו ע"כ כיון דבעי דעת אחרת אף דעכשיו שניהם מרוצים אפ"ה אין זה מקרי בידו א"כ ה"ה גבי דבר שאינו ברשותו דתלוי במה דהוי בידו הא כה"ג לא מקרי דבר בידו כנ"ל דהא עכ"פ הוי דבר דאינו ברשותו רק גבי שיהיה מקרי יכול להוציאו בדיינים שפיר כתבתי דגם כה"ג מקרי יכול להוציאו בדיינים כנ"ל. ענף ג וכן יש להוכיח מהתוס' ב"ק ד' ע' ד"ה לא כתבינן כו' דהוכיחו דפקדון דלא כפרי' הוי דבר ברשותו והוכיחו זה בראיות וכ"כ הנימוקי בב"ב בסוגיא דמסותא אבל באמת לכאורה הלא מפורש הוא בפשיטות בקדושין ד' מ"ז בהא דתניא התם האומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך כו' אם נשתייר שוה פרוטה מקודשת והוא תוספתא דקדושין. וקשה אי נימא דפקדון הוי דבר דאינו ברשותו ואינו יכול להקנותו א"כ האיך קנתה להפקדון ובוודאי אין סברא לומר דהך תוספתא אתי כצנועין דס"ל בב"ק ד' ס"ט דיכול להקנות לדבר הגזול אף דהוי אינו ברשותו דז"א דהא התם בהך תוספתא איתא שם. דרשב"א משום ר"מ פליג שם על ת"ק דהתם. א"כ מסתמא ת"ק דהתם הוא ר' יהודה וכמש"כ התוס' בכתובות ד' ל"ו ד"ה ואם איתא כו' ובשארי דוכתי ולר' יהודה מצינו בפירוש בב"ק ד' ס"ט דאחר כל שילקוטו עניים יהיה הפקר ואף דר' יהודה לית לי' ברירה. עכ"ז בתולה בדעת אחרים אית לי' ברירה כמבואר שם ובגיטין ד' כ"ה תוס' ד"ה ולכי מיית הוי גיטא או דשאני התם בהלוקח כו' משום שמא יבקע הנוד ור' יהודה פליג שם על ר' דוסא דס"ל התם כל שלקטו עניים כו' משום דס"ל לר' יהודה דאין יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וכמסקנת הסוגיא דב"ק שם א"כ הוי ליה להתוס' להביא ראיה זו דפקדון מקרי דבר ברשותו משום דאם הוי כמו דבר דאינו ברשותו לא היתה מתקדשת בפקדון שת"י אכן אי נימא דלהגזלן בעצמו מהני הקנאה משום דתופסו ורק לאיש אחר אינו בהקנאה ע"כ אינו ראיה מהא דקדושין דשא"ה דהנפקד תופסו ומוחזק בו ולהנפקד עצמו ודאי דיכול להקנותו אבל למילף מיניה להקנות לאיש אחר איננו ראיה ולכן הוכרחו התוס' להוכיח זה משארי ראיות ועיין בקצה"ח סי' קפ"ט דהוכיח מהא דקדושין הנ"ל דלא כשיטת הט"ז סי' קפ"ט א"כ מוכח מזה לחלק דשאני היכא דקיימא ברשות בעל הפקדון או ברשות הגזלן ומקנהו לאחר אכן לפמש"כ התוס' בב"ק ד' ע' ד"ה כסתם יחידאה כו' בתירוץ קמא שם די"ל דר' יהודה ס"ל ג"כ כל שלקטו עניים יהיה הפקר נדחה ראיה זו: והא דריש פ' המפקיד כשתגנב ותשלימני פרתי קנוי' לך סמוך לגנבתי איכא בינייהו דקיימא באגם אבל בקיימא ברשות בעל הפקדון ודאי קנוי להשומר לכו"ע אין זה שייכות לנ"ד ולהוכיח