נחל יצחק חלק א שלה

ענף א הנה הב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק ט"ז כתב בשם השארית יוסף דאף להגזלן בעצמו אינו יכול להקנות והב"ש חולק וס"ל דלגזלן עצמו יכול להקנות והנתיבות בסי' ר"ה ס"ק י"ד הוכיח כדעת הב"ש דלגזלן עצמו יכול להקנות ולענ"ד יש להוכיח כן מהא דקדושין ד' י"ג דאמרו שם אם קידשה בגזל דידה מקודשת היכא דשדיך משום דאמרינן דמחלה לו דבר הגזול וקשה הא הוי דבר שאינו ברשותה ואינו בהקנאה ע"כ מוכח דלהגזלן עצמו יכול להקנות וכעת מצאתי להמקנה סי' כ"ח סעי' ה' שהביא ג"כ ראי' זו להשיג על הש"י אכן לפמש"כ השמ"ק לב"ק ד' ל"ג כלל מחודש בהא דגזל ולא נתייאשו דאינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו דהיכא דאתי ליד הבעלים בסופו אז מועיל ההקדש שהקדישו בעליו שלא היה ברשותו וחל ההקדש למפרע ע"ש א"כ לפ"ז אין מזה השגה על הש"י די"ל דשאני התם בקידשה בגזל דידה דהא עכשיו דאתי לרשותה לאחר הקדושין ממילא חל הקנין דנתנה לבעלה למפרע אבל היכא דלא אתי מעולם לרשותו אז אינו מועיל הקנין אף להגזלן בעצמו ולפ"ז י"ל דהיכא דהוציא מהגזלן בדיינים אז ממילא מועיל הקנאתו להגזלן בעצמו משום דמקרי למפרע דבר ברשותו אבל היכא דאין כעת החפץ בעיניה ולא אתי לידו לאח"ז אז שפיר יש לדון כשיטת הש"י ואפשר לומר בזה דהוי כמו אטרוחי בי דינא בכדי דהא לבתר דיוציאו בדיינים אז תחול הקנאתו למפרע ויש לדון עפ"ז בהא דכתובות ד' צ"ה וקצרתי גם יש לדון דהיכא דלא אתי ליד הנגזל בתורת השבה רק אתי ליד האשה בתורת קדושין כמו בהא דקדושין דבזה גם השמ"ק מודה דאינו חל הקנין משום דהוי דבר דאינו ברשותו אך אין רצוני להאריך בזה לפי דכבר כתבתי בקונטרס אחד להוכיח דלדינא נא קיי"ל כהשמ"ק הנ"ל ע"כ בוודאי מוכח מהא דקדושין כהב"ש: וביותר מוכח כן מהא דיבמות ד' צ"ט דכהנת שנתערב ולדה בוולד שפחתה הגדילו התערובת משחררין זא"ז וקשה הא קיי"ל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו יכול להקדיש ולהקנות אף בקרקע כמבואר בב"מ ד' ז' והתם הא גבי אדון האמיתי הוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין לקנין הגוף דיש לו בעבדו לפי שלא נודע לנו מי הוא האדון: א"כ קשה איך מועיל להשחרור להקנין הגוף דיש לו בעבדו ועיין בגיטין ד' ל"ט בסוגיא דמה אשה איסורא ולא ממונא כו' ואף דעבד הוי כקרקע עכ"ז הא גם בקרקע בעינן שיהיה יכול להוציא בדיינין וע"כ מוכח מזה דיש לחלק דדוקא לאחר אינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו במטלטלין וממון שאינו יכול להוציאו בדיינין אף בקרקע אבל להמוחזק והתופסו בעצמו יכול להקנות אף ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין א"כ ה"ה דבר דאינו ברשותו במטלטלין ואף דמצינו בגיטין ד' מ"ב גבי כהנת שנתערב ולדה בוולד שפחתה דמשחררין זא"ז משום דמקרי קנין כספו אם יבוא אליהו ויאמר בחד מינייהו דעבד הוא קנין כספו קרינא בי' אבל זה אינו רק לענין לקרות זה בשם קנין כספו אבל לא שיהיה נקרא ממון שיכול להוציאו בדיינין דאל"כ תקשה בהאי מסותא דב"מ ד' ז' דאמרו שם דמשום דהוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו חל הקדישו ומותר ליהנות מהמסותא ואינו עובר על איסור מעילה ואף המקדיש בעצמו דאמר דידי הוא מותר ליהנות ולא אמרינן אילו יבא אליהו ויאמר דהוא דידי' דיהיו מחמת זה ממון שיכול להוציא בדיינים וע"כ מוכח דכיון דאין לו עדים שיעידו בב"ד מקרי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים ועיין ביבמות ד' צ"ט בתוס' ד"ה ואין מוציאין כו' דרש"י ס"ל דתערובות דהתם מקרי לא מצי עביד דלא מצי משוי שליח והתוס' חולקים וס"ל משום דאם יבא אליהו ויאמר שהוא כהן ע"כ מצי משוי שליח והביאו בשם ירושלמי שם אבל וודאי לא מקרי משום זה ממון שיכול להוציאו בדיינין כנ"ל א"כ תקשה דאמאי מועיל בתערובות הנ"ל שחרור לקנין הגוף של העבד כנעני הא הוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים וע"כ מוכח דלהתופס בעצמו לא שייך כלל זה ודלא כהשארית יוסף הנ"ל: ובסי' ע"ה ש"ך ס"ק פ"ג כתב שם דמי שיש ת"י משכון וא"י כמה הלוה דנותן הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל וע"ש בתומים ובקצה"ח ונתיבות שם מש"כ ע"ז ולדעתי יש לדון דהרשאה בתורת שליחות לא שייך בזה כמש"כ שם האחרונים הנ"ל ובתורת קנין לא שייך בזה דהא הוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים דהא הבע"ד בעצמו כיון דאינו יודע כמה הלוה א"כ הוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים דאינו יכול להקנות אכן לפמש"כ דלהתופס בעצמו מהני ההקנאה א"כ הא התם דמוסר המשכון לקרובו ע"כ מהני ההקנאה. ויש לדון בזה הרבה: ענף ב ויש להעיר בהא דב"ב ד' קכ"ז ע"א בתוס' ד"ה מדדרש רבא כו' דהקשו על הא דשתי נשים שילדו במחבואה דכותבין הרשאה זה לזה והקשו הא רבא ס"ל אין לבכור קודם חלוקה ואומר ר"י דאין זה בא אלא מכח שליחות דהלכתא שליח שוויי' עכ"ל התוס' אלמא דאם יש לבכור קודם חלוקה היה מועיל הרשאה בתורת קנין וקשה הא הוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים כיון דיכול להדחות לכל או"א בפ"ע א"כ כיון דאין ביד הבכור האמיתי להוציאו בדיינים ע"כ לא יהיה מועיל הקנאתו בתורת קנין כלל ואף דע"י הקנאתו לאחר יוציא האחר בדיינים אבל עכ"פ המקנה בעצמו אינו יכול להוציאו לעצמו ואפשר לומר בזה ע"פ מש"כ התוס' בבכורות ד' מ"ט ד"ה ה"מ היכא דכפרי' כו' בסה"ד דהיכא דשניהם לפנינו ומצוים לתת לא' חייב להחזיר לו ולא הוצרך להעמיד בבא בהרשאה אלא כדי שיוכל א' להוציאו מידו בפ"ע עכ"ל התוס'. וכ"כ הש"ך ביו"ד סי' ש"ה ס"ק ל"ה בשם המע"מ שכתב שסברא מעלייתא היא. ע"כ י"ל דמה"ט מקרי התם בב"ב ממון שיכול להוציאו בדיינים דהא יכול להוציאו בדיינים בצירוף עם חבירו דיבואו ביחד להב"ד לתבוע דאזי יהיו יכולים להוציא מידו ע"כ מקרי זה ממון שיכול להוציאו ואף שהוא לבדו אין בידו לתבוע לחבירו מ"מ כיון דחבירו רוצה עכשיו לתבוע ג"כ א"כ הא הוי ביד שניהם לתבוע ולהוציא ע"כ מקרי זה ממון שיכול להוציאו בדיינים דמהני בי' קנין: ומה"ט א"ש למש"כ התוס' ב"ק ד' ע' ע"א ד"ה אמטלטלי דכפרי' בסה"ד דאין לדקדק מהא דבכורות ד' מ"ח גבי פדיון הבן שיכול להרשות כו' דהתם לאו ע"מ להוציא ניתנו לו דקיי"ל כשמואל דא' הפודה בנו בתוך למ"ד יום ונתאכלו המעות אין בנו פדוי עכ"ל ועיין מזה בכורות ד' מ"ט תוס' ד"ה ה"מ היכא דכפרי' ובשבועות ד' ל"ג תוס' ד"ה היכא דלא כפרי' שכתבו דהתם לא שייך פקדון אבל אם היה שייך פקדון היה מועיל בתורת הקנאה ולא אמרינן דהא הוי ממון שא"י להוציאו בדיינין כ"א בפ"ע וע"כ מוכח מזה כמש"כ דזה מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינין כשיבואו שניהם בב"ד לתבוע ביחד ואף דגבי מטלטלין לא מהני יכול להוציאו בדיינין אלא בעי שיהיה דבר ברשותו עכ"ז הוכחתי במק"א דזה מקרי כמו פקדון דהוי דבר ברשותו כיון דיודע דהחפץ שייך לאחר ואינו רוצה לגוזלו רק דמצי להדחות לכל או"א לומר לאו בע"ד דידי את. ע"כ אם הוי ממון שיכול להוציאו בדיינים סגי בזה כמו שהארכתי בזה במק"א. וע"כ דווקא גבי מעמד שלשתן כתבו התוס' בב"ק ד' ע' ע"א בד"ה אמטלטלי דכפרי' כו' בזה"ל ומיהו בההוא דבכורות צריך לדקדק אם יכול ליתן במעמ"ג כיון דהוא עצמו לא היה יכול להוציא מידו כמו דבכתובה אין יכול ליתן במעמ"ג כיון דלא ניתנה לגבות מחיים כמפורש בהחובל כו' עכ"ל התוס' דדוקא גבי מעמ"ג דהוי תקנתא דרבנן דנין בזה דמקרי אינו יכול להוציא בעצמו דלא תקנו בזה להך תקנתא וכמו בכתובה דמשום דלא ניתנה לגבות מחיים לא תקנו למעמ"ג כמש"כ שם התוס' ועיין בסי' קכ"ו בש"ך ס"ק א' אבל שארי קנינים חלין בכתובה וה"ה בהך דא"י להוציאו לבדו דדוקא במעמ"ג לא תקנו בזה משום דהוי הלכתא בלא טעמא אבל באמת אין זה מקרי ממון שאינו יכול להוציא בדיינין כנ"ל. ועדיין יש לדון בכל מה שכתבתי דזה מקרי דבר שבידו לבוא עם חבירו המרשהו ביחד לב"ד דהא כיון דאיהו בעצמו אינו יכול להוציא בדיינים רק ע"י צירוף דעת חבירו