נחל יצחק חלק א שלא

פטור אף בספק פרעון אבל היכא דהוי דררא דממונא חייב אף בספק פרעון ע"ש ואכמ"ל בכ"ז וה"ה בנ"ד דהוי כעין דררא דממונא היכא שנולד ספק אם נטרפה או נולד הכתם מעיקרא או לאח"ז וכמו הא דהמחליף פרה בחמור דב"מ ד' ק' דהספק אי ילדה מקודם או אח"ז דהוי דררא דממונא אבל בחיוב שומרים לענין כיבוס הכתם דעד עת שנמצא הכתם היה עומד בחזקת פטור דהא שיטת התוס' כנ"ל דכל שומר הוי כא"י א"נ והוי חיוב כיבוס הכתם עליו כמו חיוב חדש ע"כ לא דנין בזה להכלל דכל הנולד ספק ברשותו כו' משום דכלל זה לא שייך רק היכא דאיתחזק חיוב עליו ואנו דנין אם יכול ליפטר ולצאת מן חזקת חיוב בזה דנין לכלל הלז דא"י להוציא מחזקת חיוב אבל לענין שיתחייב בחיוב חדש להבא כמו לכבס הכתם בזה לא שייך כלל הנ"ל דאדרבה בחזקת פטורא קאי ועומד ומוקמינן לי' בחזקת פטור: ומה שכתבו התוס' דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראי' כוונתם שירצה להוציא א"ע מחזקת חיוב שמוטל עליו. דהא לא קאמרי שיוציא מחבירו רק להוציא סתמא ע"כ י"ל דכוונתם הוא להוציא מחזקת חיוב וכן מש"כ התוס' אבל הכא לא התחייב האחרונה לכבסו דמשמע דטעמם משום דהוי חייב להבא ונקטי לשון תתחייב דזהו לשון להבא ולא נקטו בלשונם דהכא אינה חייבת לכבסו אלא נקטו בלשון תתחייב דזה מורה דכוונתם דכיון דהוי חיוב להבא ע"כ אינו חייב בזה משום דקאי בחזקת פטור וא"ש כוונת התוס' שלא יהיו מוקשין כ"כ ובעיקר כל הענין הנ"ל הארכתי במק"א וכאן לא באתי רק בקצרה: והא דכתובות ד' ע"ו ע"ב דמקשה הגמ' על הכלל דכל הנולד ספק ברשותו עליו הראי' מהא דמחט שנמצא בבית הכוסות כו' לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראי': ואי דלא יהיב טבח דמי בעל הבהמה בעי לאתויי ראי' ומפיק ואמאי ספיקא ברשות טבח איתיליד כו' ומאי פסקא כו' ולא משני דהכוונה דהמוציא כו' היינו שמי שמוציא מחזקת חיובא וכמו שפירשתי לכוונת התוס' דנדה כנ"ל דזה אינו דהא קתני התם המוציא מחבירו עליו הראי' דזהו במשמע דהמוציא מחבירו המוחזק צריך להביא ראי' ושפיר מקשה הגמ' אבל לשון התוס' בנדה הוא שאם ירצה להוציא יביא ראי' שפיר יש לפרש שיוציא מחזקת חיובא להפטר כנ"ל: וכן מצאתי להמרדכי בכתובות פ' המדיר דכתב ג"כ כמש"כ התוס' בנדה בתי' הב' הנ"ל ושם כתוב בזה"ל שאם ירצה השני להוציא מן הראשון יאמר המום והטריפות נולד ברשותך אבל להתחייב הב' לא מתוס' נדה עכ"ל וי"ל ג"כ כעין מש"כ לפרש להתוס' נדה הנ"ל ולכן קאמר בלשון להתחייב בו דזה לשון להבא וע"פ כל מש"כ יש לתרץ למה דיש להקשות ביבמות ד' ס"ה ע"א בתוס' ד"ה נישאת למי שאין לו בנים כו' דכתבו דלענין ממון מודה ר' דלא הוי חזקה עד דאתחזק ג' זימני וקשה מן הא דב"מ ד' ק"ו ע"ב דפעם ראשונה ושניה זורעה וכרבי דבתרי זימני הוי חזקה אלמא דאף בממון ס"ל לרבי כן אכן לפי מה דנתבאר יש לחלק ביניהם וקצרתי בכ"ז: (יט) (שם סעיף ל"ה) ש"ך (ס"ק קמ"ג) במשכון שת"י יורשים דאם אין טוענין ודאי הדין עם הלוה דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואינו יכול להוציא בטענת ספק וכ"כ הש"ך לקמן ס"ק קמ"ו והתומים חולק על הש"ך והכריע דהעיקר כהסמ"ע דאף בטוענים ספק אין להוציא מהם דאל"כ לא שבקת חיי דמי שהניח משכנות א"צ לשלם רק פ"א והנתיבות ס"ק נו"ן כתב לתרץ קושייתו והוא די"ל דלענין להחזיק גוף המשכון ת"י עד שיפרע להם זה ודאי יכולין לתפוס אבל לענין לגבות מגופו של משכון זה הוי כמו להוציא ולא מגבינן להו מגופו של חפץ וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ע"א ע"ש: ולדעתי י"ל לכאורה דהנכון עם הסמ"ע והאו"ת ע"פ מש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' דהיכא דאין יכולת בידו לגבות מן החפץ ע"פ גוביינא דב"ד בשום אופן בעולם דאז אינו יכול לעכב הגוף החפץ ת"י משום איסור גזל ולפ"ז י"ל דדוקא היכא דאינו רוצה המלוה לישבע בנק"ח דכתב הר"נ דאינו גובה מגוף החפץ אלא יכול להחזיק החפץ ת"י בשבועת היסת כמש"כ הש"ך בשמו בסי' ע"ב ס"ק ע"א הנ"ל התם הא ביד המלוה לישבע ולטול ע"כ לא שייך בזה כלל הנ"ל אבל ביתומים שטוענים שמא הא לאחר דטענו שמא בפני הב"ד אין יכולת בידם לזכות ולגבות מן גוף החפץ בשום אופן בעולם כלל ולכן כיון דאין יכולת בידם בשום אופן בעולם לגבות מן גוף החפץ ע"כ הדין נותן דאין יכולין אף לתפוס ולעכב גוף החפץ ת"י משום דהוי איסור גזל וכמו הכלל שכתבתי בספרי שם כנ"ל. וע"כ תקשה עדיין קושיית התומים הנ"ל דא"כ מי שהניח משכונות א"צ לשלם כו' וכה"ג כתב הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט ע"ש: והחילוק של הנתיבות אינו ברור לפמש"כ בספרי כנ"ל: אך יש לחלק דשאני היכא דשייך לומר ביה דין בע"ח קונה משכון. ע"כ אף היכא דלא משכחת ביה דין גוביינא דב"ד בשום אופן מ"מ יכול לתפוס ולהחזיק את החפץ ת"י דלא שייך בזה לומר דהוי באיסור גזל כיון דהא קונה משכון והוי כמו דגוף החפץ הוא שלו ומה"ט אמרו בפסחים גבי חמץ דאם קני משכון לא קעבר על בל יראה ולא אמרינן בזה חמץ מפקיע מידי שעבוד וכמבואר בפסחים ד' ל"א ע"ש משום דהוי כמו קנין קצת להמלוה וכן מצינו גבי קונה משכון בכמה ענינים משום דאין זה בתורת שעבוד בעלמא ע"כ בנ"ד כיון דטוענין להיורש להחזיק גוף החפץ ת"י לכן דוקא לגבות מגוף החפץ בזה לא טענינן להו משום דזה הוי כמו להוציא דלא טענינן אבל להחזיק לגוף החפץ ת"י עד שיפדנו הלוה דזה מקרי כמו להחזיק דטענינן בזה ע"כ שפיר טענינן להו דהיה החפץ בתורת משכון ע"ס רב כפי שיווי החפץ דאינו יכול להוציא גוף החפץ מהם ולא שייך בזה הכלל שכתבתי בספרי כנ"ל דהא בתפס לאח"מ מהיורש דמיירי שם בספרי לא שייך בזה לומר בע"ח קני משכון כיון דמת הלוה כבר ע"כ שפיר כתבתי שם וע"כ לדינא י"ל כמש"כ הנתיבות דאף לפמש"כ הש"ך מ"מ יכול היורש לתפוס ולהחזיק החפץ ת"י ואין זה סתירה למש"כ בספרי שם ועפ"ז יש לדון במש"כ לעיל בחי' לסי' א' סעיף א': אך לפ"ז יש לדון במש"כ הש"ך לעיל ס"ק ע"ב שכתב בשם הסמ"ע והב"י דכתבו דאפילו מת הלוה ואח"כ מת מלוה נפרעין יתומיו ממה שהוא ח"י ומיהו צריכים היורשים לישבע שלא פקדנו כו' אף בלא טען השבע לי כו' עכ"ל הש"ך וכ"כ הש"ך בסי' ק"ח ס"ק כ"ה ע"ש והא מיירי בע"כ באין טוענים ברי בכמה הוא ממושכן ת"י דאם טוענין ברי בכמה הוא ממושכן ת"י הא לא שייך בזה שבועת שלא פקדנו כו' ובוודאי אין לומר דקאי על שבועה בפרעון דהא בחשש פרעון א"צ לישבע א"א טוען אשתבע לי משום דאביהן עצמו לא היה צריך לישבע אלא כשטוען אשתבע לי וכמש"כ הש"ך שם וכן לקמן ס"ק קמ"ו וקשה לפי שיטת הש"ך דבטוענים היורשים שמא בכמה הוא ממושכן ת"י דאינם גובין מן המשכון אלא יכולים להחזיק ת"י עד שיפרע לו וכמש"כ הנתיבות בכוונתו כנ"ל א"כ הא גם אביהם לא היה צריך לישבע בנק"ח כשאינו רוצה ליפרע מהמשכון רק להחזיק כמבואר לעיל בש"ך ס"ק ע"א בשם הר"נ ולא היה צריך רק היסת א"כ ממילא פטורים היורשים מן שבועה דלא פקדנו דהא להחזיק פטורים היורשים מן שבועה דלא פקדנו וכדקיי"ל בס"ס ס"ט וכמש"כ הש"ך כאן דלא תקנו שבועת יורשים אלא כשבאים להוציא כו' ובאמת הש"ך בס"ק קמ"ו כתב בזה"ל דצריכים לישבע שהוא ממושכן ביד אביהם במאה אע"פ שלא טען אשתבע לפי מש"כ בס"ק קמ"ג דמיירי בטוענים ברי עכ"ל הש"ך דמשמע ממנו דאם אין טוענים ברי לא משכחת להשבועה שלא פקדנו בזה וזהו באמת כשיטתו וכנ"ל אבל לעיל בש"ך הנ"ל דכתב דגם בספק בכמה הוא ממושכן ישבעו היורשים שלא פקדנו ולכן אף בלא טען אשתבע לי ג"כ חייבים שבועה משום דזהו שבועת המשכון א"כ תקשה דלא יצטרכו לישבע אי נימא דאינם יכולים לגבות מגופו של המשכון בטוענים שמא דלפ"ז א"צ שבועה וכדין כל ליפטר דאינם חייבים היורשים לישבע היסת כדקיי"ל א"כ מוכח ממש"כ הש"ך שם דהעיקר לדינא דיורשים