נחל יצחק חלק א שכט

מסר המשכון לאשתו והיא טוענת שלא פשעה נשבעת והבעל נוטל ע"פ שבועת אשתו הרי להדיא דאף דאין הבעל טוען ברי רק ע"פ ברי של אשתו ג"כ נוטל מהלוה אם תשבע האשה א"כ ה"ה לכל מי שדרך הבעלים להפקיד אצלו עכ"ל הש"מ ולענ"ד נראה דאין מזה הוכחה לדחות לדברי הב"ח משום דשאני אשתו בזה מן אחר דהא מצינו בשבועות ד' מ"ו דאמר רבא אפי' שומר נשבע אפי' אשתו של שומר נשבעת בעי ר"פ שכירו ולקיטו מאי וכן פסקו בח"מ סי' צ' וברמב"ם וטור שם אלמא דאף דאחר היה ברור להם דלא מהני טענת ברי שלו אף דנשבע רק בשכירו ולקיטו איבעיא להו אבל באשתו של שומר היה ברור להם דנוטל ע"פ שבועתה דכיון דכבר נתבאר לעיל דהשומר ה"ל בע"ד על גוף החפץ דהיה ת"י וברשותו ע"כ ממילא ה"ה אשתו של שומר ה"ל כמו טענת הבע"ד עצמו ונוטל ע"פ שבועתה אף דהתם אין זה רק מדרבנן משום תקנת נגזל נשבע ונוטל מ"מ דינו של אשתו כמו הבע"ד ממש לכל דיניו א"כ כש"כ היכא דמהני טענתו להיות נוטל מה"ת ודאי דמהני ה"ה טענתו ע"י אשתו ואף דיש מקום לומר דשא"ה דזהו גופא הוי מצד התקנה דאל"כ לא שבקת חיי כו' עכ"ז הא כמו דמצינו שם עכ"פ חילוק בין אשתו לאחר ה"ה דיש ממילא לחלק כן בנ"ד: לכן אין הכרח מן הבעה"ת לדחות לדברי הב"ח הנ"ל כי יש לומר דדוקא באשתו של הבע"ד כתב הבעה"ת כן אבל באחר ס"ל ג"כ כמש"כ הב"ח דאין נוטל ע"פ שבועת לוי כיון שאין שמעון טוען ברי ובמק"א כתבתי לדון בכ"ז ע"פ מש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ה' די"ל דלכן לא מהני ברי של אחר דזהו משום דאינו רשאי לסמוך על ברי של אחר כיון דהוא בעצמו אינו יודע יע"ש ע"כ היכא דמהימן האחר להבע"ד כעין הא דיו"ד סי' קכ"ז ובאה"ע סי' קט"ו וכמו הא דכתובות ד' פ"ה דקים לי בגווה כו' בזה י"ל דמהני אף ברי של האחר היכא דמהימן להבע"ד להיות נוטל ע"פ ברי של האחר וקצרתי בכ"ז לפי דלדינא אין זה ברור כ"כ והעיקר דינא כדברי הב"ח הנ"ל: (יז) (שם סעי' ל' בהג"ה) ואם פשע לוי ואין לו לשלם חייב שמעון לשלם לראובן אע"ג שראובן רגיל להפקיד אצל לוי עכ"ל וכתב הסמ"ע בס"ק צ"ו דאף לדעת הרמב"ן דס"ל בבנו או באשתו הפושעים הם חייבים ולא הבעל כו' מודו בזה דמסרו ללוי דהוא איש אחר לגמרי כו' והש"ך ס"ק קל"ד העלה דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור וכ"כ הבית יוסף. והט"ז פסק כהסמ"ע: ולפענ"ד נראה להוכיח שלא לחלק ביניהם והוא דבב"מ ד' ל"ו ע"ב אמרי נהרדעי דיקא נמי דקתני או שמסרן לבנו ובתו הקטנים חייב הא לבנו ובתו הגדולים פטור מכלל דלאחרים ל"ש גדולים חייב כו' והתוס' ד"ה דא"כ ליתני קטנים סתמא הקשו לרב כו' ואי נימא כשיטת הסמ"ע והט"ז שחילקו בין בנו ואשתו ובין איש אחר לגמרי דבבנו אף אם ודאי פשעו עכ"ז פטור שומר הראשון לשיטת הרמב"ם משא"כ במסרן לאחר אף אם רגילים הבעלים להפקיד אצלו ג"כ חייב השומר הראשון אם פשע השומר השני בוודאי א"כ אין שום הוכחה ממאי דלא קתני קטנים סתמא די"ל דאשמעינן התנא זה הדין עצמו דאם מסרן לבניו הגדולים מיפטר בכל גווני אף דפשעו בוודאי משא"כ באחר אם פשע השני אז חייב שומר הראשון אף אם רגילים הבעלים להפקיד אצלו ומדהוכיחו כן בש"ס מוכח כהש"ך דאין לחלק ביניהם ואי נימא כשיטת הרמב"ן דבבנו ואשתו פטור הראשון אף אם וודאי פשעו דלפ"ז ה"ה באחר אם רגילים הבעלים להפקיד אצלו דפטור השומר הראשון וה"ה לרב דס"ל שומר שמסר לשומר פטור משום דהא מסר לבן דעת דאף אם ידוע דהשני פשע והעני ואין לו מה לשלם דמ"מ פטור שומר הראשון משום דמצי אמר גברא אשלמית לך בחריקאי וכמש"כ כן להדיא הר"נ בחי' לב"מ ד' ל"ו ד"ה איתמר שומר שמסר לשומר רב א' פטור וכו' וכ"כ הנימוקי יוסף שם להדיא לשיטת רב וה"ה לדידן אם רגילים הבעלים להפקיד אצל השני וכ"כ השמ"ק שם וע"כ לדינא העיקר כמש"כ הש"ך שלא לחלק ביניהם דלהרמב"ם וסייעתו דה"ה הכא פטור הראשון אף אם פשע השני בוודאי וכ"כ הר"נ והנ"י בסוגיא דשומר שמסר לשומר דב"מ ד' ל"ו והביאו כן בשם הרמב"ן דאף ברגילים הבעלים להפקיד אצלו אם פשע השני דפטור השומר הראשון ועיין במל"מ פ"ד הל' שאלה הל' ח' שהביא לדברי הסמ"ע והש"ך הנ"ל והאריך בזה ולבסוף הביא לדברי המ"מ בפ"א ה' שכירות והנ"י דאין לחלק ביניהם וע"כ אין מוציאין מהמוחזק וראיתי בנתיבות סי' רצ"א ס"ק כ"ג שכתב על הא דמבואר שם סעי' כ"ד בשומר שמסר לשומר הרגילים להפקיד אצלו דאם אין להשומר השני מה לשלם די"א דפטור הראשון דז"א רק בש"ש וש"ח אבל בשואל שמסר לשואל אחר שרגיל להשאיל לו דחייב הראשון לשלם כשאין להשני לשלם כו' עכ"ל והנה מן התוס' ב"ק ד' ק"ד ע"א ד"ה הכי קא"ל אינש מהימנא הוא כו' מוכח דס"ל שלא לחלק כן דהא הקשו שם בתימא אמאי חייב הוא מן הדין באחריות אונס הדרך והא אין יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כיון דתפיס לי' באינש מהימנא כו' עכ"ל התוס' והא להנתיבות דס"ל דהיכא דחייב באונסין לא שייך הך דינא דיהא פטור במסר למי שרגילים הבעלים להפקיד אצלו א"כ הא התם בב"ק דמיירי בגזלן ובשואל דחייבין באונסין א"כ לדברי הנתיבות אין התחלה כלל לקושיית התוס' ומדהקשו כן והוכרחו לתרץ בגווני אחריני מוכח דאין לחלק בזה בין שואל ובין ש"ש וש"ח אך עיקר דברי התוס' הנ"ל צריכים ביאור דהא ש"ש שמסר לש"ח אף ברגילים להפקיד אצלו דחיוב גניבה שאין חייב השני דזה מוטל על הראשון בגרועי גרעי' לשמירתו כמבואר בכ"ד א"כ התם אף דה"ל אינש מהימנא להבעלים מ"מ הא אינו אלא ש"ח ולכן כל חיוב גניבה ואונסין מוטל רק על הראשון וא"ש מה דחייב הראשון באחריות אונסין וע"כ קושייתם צריך ביאור ובאמת כן ראיתי בחידושי הרשב"א לב"ק ד' ק"ד שכתב כן לתרץ קושיית התוס' הנ"ל ע"פ מה שכתבתי ות"ל שכוונתי לדבריו והש"ך בסי' קכ"א ס"ק י"א הביא לדברי התוס' הנ"ל ולא העיר בכל מש"כ ולדברי הרשב"א הנ"ל וגם מן הש"ך שם משמע דלא כהנתיבות בסי' רצ"א הנ"ל דהא קאי שם על הלוה דחייב באונסין וראיתי להנתיבות בסי' קכ"א ס"ק ה' שכתב דט"ס הלוה וצ"ל הנפקד כו' ואזיל לשיטתו בסי' רצ"א הנ"ל ובאמת יש לדון בזה טובא ואכמ"ל: (יח) (שם סעי' ל"ב) אם הוא מסופק אם נאבדו המשכונות מקודם שבאו המעות ליד לוי הלוה אין מוציאין המעות מיד לוי: ענף א והקצה''ה הקשה דכיון דקיי"ל זה גובה וזה גובה וטענת יש לי בידך הוי טענה גרוע ואינו נאמן רק במיגו וכיון דטוען הלוה ספק ליכא מיגו והוי המלוה כאינו יודע אם נתחייבתי ותי' הקצה"ח דמש"ה אין מוציאין מהלוה לפי דהוי דררא דממונא ובזה מהני תפיסה כו' עכ"ל ועיין בנתיבות שהשיג עליו וכן יש לדון לשיטת הרמ"א דס"ל בכ"מ דספיקא דדינא לא מועיל תפיסה וה"ה בדררא דממונא כמש"כ הקצה"ח סי' רכ"ג. א"כ לא אתי שפיר תירוצו של הקצה"ח לשיטת הרמ"א אכן יש לחלק דהיכא דתפיס ברשות כמו הכא ע"כ אף הרמ"א מודה דמהני תפיסתו אף בטוען שמא ולענ"ד נראה לתרץ קושיית הקצה''ח ע"פ המבואר בס"פ המדיר ובח"מ סי' רכ"ד וסי' רל"ב סעי' י"א דכל הנולד ספק ברשותו עליו להביא ראי' ואף אם לא נתן הדמים מוציאין ממנו והנה בסי' רכ"ד הנ"ל העליתי בקונטרסי באריכות להכריע כהנתיבות שם בחידושים ס"ק ב' דל"ד כשמת דה"ה בנאבד נמי דינא הכי דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' והבאתי הרבה ראיות לזה ודלא כהקצה"ח שם והוכחתי לדינא בספק נגנב מקודם מכירה דלא מבטלינן להקנין וחייב הלוקח לשלם דמי המכירה: והתוס' בחולין ד' נ"א ובנדה ד' נ"ח כתבו דבספק אי נולד הכתם מקודם השאלה ופטור לכבסו או אח"כ וחייב לכבסו דגם בזה שייך לדון הכלל דכל הנולד ספק ברשותו אלא דחילקו דשאני שאלה ממכירה בזה דהא אף בעת שהוא שאול אצל אחר עומד החפץ ברשות בעלים הראשונים וע"כ לא שייך בזה דברשות שואלה נמצאת ולא ברשות בעלת חלוק ועוד דדוקא לקיים המכירה אמרינן הכי כו' ואין לנו לבטל המעשה