נחל יצחק חלק א שכח

(טז) (שם סעיף ל') ש"ך (ס"ק קל"ג) ונפטר שמעון אבל אין ראובן חייב לשלם מה שלוה ע"פ שבועת לוי כו' כיון שאין שמעון טוען ברי כ"כ הב"ח כו' וגם ע"פ שבועת לוי צ"ע די"ל דחייב ראובן לשלם כו' והאו"ת ס"ק קי"ט באורים כתב דכיון דשמעון נפטר משמירת המשכון ממילא חייב ראובן לשלם כל מה שהלוהו ולרב פשיטתו לא כתבו השו"ע כו' ולא ידעתי מה קצת מקום ספק היה לש"ך בזה דכתב צ"ע עכ"ל: ענף א ולענ"ד נראה להיפך והעיקר כהב"ח דכיון דאין שמעון טוען ברי לי שנאנס ע"כ אינו יכול להוציא מן הלוה דהא לעיל סעי' י"ד אמרו אם המלוה טוען שנאבד באונס ותובע דמי חובו ישבע המלוה כו' וגובה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע וה"ל כהלויתני וא"י אם החזרתי לך וכ"כ הטור שם אלמא דעיקר חיוב הלוה אם המלוה טוען שנאנס הוי משום א"י א"פ והא מוכח לקמן סי' ע"ה בש"ך ס"ק ל"ה דס"ל דבטוענו בספק ע"פ העד לא הוי כמו ברי לחייב הלוה משום א"י א"פ משום דבעינן בזה דוקא ברי ע"פ בע"ד דוקא וכן מוכח בתוס' כתובות ד' י"ב ע"ב ד"ה רב הונא כו' דכתבו דמאן דאית ליה ברי ושמא ברי עדיף דיפרש להך שבועת ד' כו' דמיירי דתובע ע"פ העד כו' אלמא דהברי ע"פ אחר לא מקרי ברי להוציא ממון וכ"כ התוס' בכתובות ד' ע"ו ע"א ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו' דכתב רבינו יצחק לפרש הכוונה ע"פ הא דב"ב ד' קל"ה דאמרו שא"ה דכמנה לאחר בידך דהברי ע"פ אחר לא הוי נחשב לברי ובמק"א כתבתי לבאר בארוכה דאף דמשמע בב"ב שם דרבא לא מחלק בין ברי של בע"ד ובין ברי של אחר רק אביי מחלק בזה ואביי ורבא הלכה כרבא עכ"ז הא העיקר הוא דגרסינן שם בב"ב רבה וכמש"כ התוס' בגיטין ד' כ"ו ד"ה התם כו' והרא"ש בב"מ פ"א סי' מ"ט ע"ש: וכן יש להוכיח מן שבועות ד' מ"ו ע"ב דאמר רבא אפי' שומר נשבע כו' בעי ר"פ שכירו ולקיטו מהו והנה הא דשומר נשבע ונוטל הבעה"ב ע"פ שבועתו הא זה הוי כמו ברי של הבע"ד לפי דהשומר הוי כמו הבע"ד על החפץ שהיה בשמירה אצלו וכדמצינו בב"ק ד' ק"ח ע"ב תבעו שומר והודה כו' אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר וכפי' רש"י דתביעתו תביעה כו' וכמש"כ הסמ"ע סי' ע"כ ס"ק ס"א בשם תשובת הרא"ש דראובן תובע הפקיד והפקיד תובע לשמעון. ע"כ שפיר אמרו דהשומר נשבע וע"פ טענתו נוטל הנגזל מן הגזלן ואשתו של שומר דהוי כגופו ע"כ נחשבת כמו טענת השומר אבל ברי ע"פ שכירו ולקיטו כיון דהוי כמו ברי של אחר בזה איבעיא להו אם נוטל ע"פ שבועתו דאפשר דגם בזה שייך לומר להך דין תקנת נגזל דאל"כ לא שבקת חיי דעיקרו נתקן משום זה או אפשר דבזה מוקמינן על הדין דלא מהני ברי של אחר אף דהוי שכירו ולקיטו א"כ מוכח מן רבא עצמו דס"ל לחלק בין ברי של הבע"ד ובין ברי של השומר הוי ג"כ כמו ברי של הבע"ד כנ"ל אבל ברי של אחר לא מהני וכיון דמצינו לרבא דס"ל ג"כ לחלק בזה אף דנימא דלא חולק בזה רק גבי תקנת נגזל דהוי רק מדרבנן מ"מ הא חזינן דס"ל עכ"פ לחלק בזה א"כ תקשה דאיך מוכיח רבא בב"ב ד' קל"ה דזאת אומרת מנה לי בידך כו' והא יש לחלק כמו דמחלק אביי שם דשאני ברי של אחר כו' כיון דאיהו ס"ל ג"כ לחלק בכזה עכ"פ וע"כ מוכח דשם בב"ב גרסינן רבה דס"ל דאין לחלק בין ברי של הבע"ד לברי של אחר אבל רבא ס"ל בזה ג"כ כסברת החילוק של אביי ואכמ"ל: וכיון דנתבאר דהברי ע"פ אחר לא הוי ברי רק לתביעת גוף החפץ ע"פ טענת השומר זה חשוב כמו ברי של הבע"ד לפי דהשומר הוי כמו בע"ד על גוף החפץ שהיה בשמירה ת"י. וכש"כ לפי המבואר בב"מ ר"פ המפקיד דנעשה כמו שאמר כשתשלימני פרתי קנוי לך מעכשיו וכמש"כ מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' א' ענף ב' ע"פ הרמ"א בתשובה סי' פ"ז יעו"ש: אך אין אנו צריכים לזה כלל דהא אף היכא דלא שייך כן ג"כ הוי השומר בע"ד על גוף החפץ שהיה ברשותו אבל ז"א רק על תביעת גוף החפץ משא"כ על תביעת החוב דחייב ראובן לשמעון מקרי גבי זה לוי השומר כמו ברי של אחר דהא אין לו שום שייכות להחוב דחייב ראובן לשמעון וה"ל אחר לגבי תביעת שמעון מראובן וכיון דעיקר החיוב מה דחייב הלוה ע"פ טענת המלוה דנאנס המשכון ה"ל זה משום א"י אם החזרתי כמש"כ הט"ו כנ"ל א"כ ז"א שייך רק אם המלוה טוען ברי שנאנס אבל אם אין טוען ברי ע"פ עצמו שנאנס רק ע"פ ברי של לוי השומר הא זה לא הוי חשוב לבע"ד עצמו ע"כ הוי זה כמו ברי של אחר דלא מהני לחייב הלוה משום א"י א"פ ולכן הנכון עם הב"ח בזה שכתב דכיון דאין שמעון טוען ברי ע"כ אין ראובן חייב לשלם: ענף ב ואפשר דהש"ך דכתב זה בצ"ע טעמו הוא דהא העלה הש"ך לעיל סי' ע"ב ס"ק י"ד דהא דכתב הט"ו בסעיף י"ד לחייב הלוה משום א"י א"פ דמיירי בדאית להלוה מיגו אבל אם אין מיגו להלוה נשבע המלוה ונוטל אף היכא דלא ה"ל כמו א"י א"פ וכ"כ שם ס"ק קכ"ו והנתיבות ס"ק יו"ד ביאר זה היטב ותי' שם לקושיית האו"ת שהכריע עיקר כהסמ"ע: משום דטענת הלוה ה"ל כמו יש לי בידך דהוי טענה גרוע וה"ה בטענת מכרת דהוי טענה גרוע דאחזוקי בגנבי כו' וכן טענת פשעת הוי טענה גרוע דהא מה"ט ס"ל להמחבר דא"צ השומר לישבע כשיש עדים שנגנבה שלא פשע כו' ע"כ שפיר כתב הש"ך הכא בצ"ע די"ל דחייב הלוה לשלם אף דלא הוי תביעת בע"ד ע"פ ברי שלו דמ"מ י"ל גם בזה דכיון דטענת הלוה הוי כמו יש לי בידך דהוי טענה גרוע ע"כ אף דהמלוה מסופק בזה ג"כ מ"מ אין הלוה יכול לעכב ת"י החוב עבור ספק חוב שיש לו על המלוה וכ"ז לפי שיטת הש"ך שם אבל לפמש"כ האו"ת לעיל סי' ע"ב ס"ק ט' דהעיקר כהסמ"ע שם וכן הב"ח ס"ל ג"כ כהסמ"ע ועיקר חיוב הלוה בהא דסעי' י"ד הוי משום א"י א"פ אבל היכא דלא הוי ליה כמו א"י א"פ פטור הלוה וכן הדעת נותנת דהא יכול לעשות מן ספק חוב שיש לו על המלוה שיהיה לפרעון עבור חובו והא אינו חייב במקום ספק פרעון רק אם המלוה תובע בברי והלוה שמא וע"כ אם הוי ברי של אחר דלא מצינו לחייבו משום א"י א"פ בזה הדין נותן דאין מוציאין מהלוה ומש"כ הנתיבות דכיון דשיטת המחבר הוא דא"צ השומר לישבע שלא פשע ע"כ הוי זה טענה גרוע הא זה הסברא לא שייך רק אם יש עדים שאינו ברשותו אבל אם צריך לישבע שאינו ברשותו דזהו עיקר ש"ש לכ"ע משום דהוי כעין רגלים לדבר דהחפץ הוא ברשותו ומה"ט ס"ל להראב"ד דאף על שטרות וכיוצא צריך לישבע ש"ש שאינו ברשותו והובא בסי' ס"ו ש"ך ס"ק קכ"ד ע"כ היכא דמספקא לן אולי החפץ הוא ברשותו ודאי דזה לא הוי טענה גרוע ולא שייך בזה סברת הנתיבות הנ"ל לכן בהא דנ"ד דכתב המחבר דישבע לוי שאינו ברשותו ושנאנס ממנו אלמא דמספקא לן גם אולי החפץ הוא ברשותו ע"כ בזה הנכון עם הב"ח דאין מוציאין מהלוה ע"פ שבועת לוי דנהי דלוי השומר נאמן להיות נפטר אבל הא אינו נאמן להיות נוטל המלוה ע"פ שבועתו: וכן יש לדון בזה בהא דלעיל סעי' י"ד הנ"ל דמבואר שם דישבע המלוה שאינו ברשותו ונאנס וגובה חובו משום דה"ל כא"י כו' דכיון דמיירי באופן דמסופקים אולי לא נאבד כלל החפץ והוא ברשותו ע"כ לא מצינן לחייב הלוה רק משום א"י א"פ ולא שייך בכזה סברת הנתיבות הנ"ל שכתב לחייבו משום דהוי טענה גרוע ובאמת פשט דברי הטור והמחבר שם משמע דאם לא היו מצינן לחייבו משום א"י א"פ הוא פטור הלוה ואף דהתורה הימניה להמלוה להיות נשבע ונפטר על דמי המשכון שהיה ת"י וכן הא הימניה הלוה להמלוה דהא שוה המשכון יותר מדמי חובו כמבואר שם וכמו הא דב"מ ד' ל"ה דלוה מקיים במלוה תומת ישרים תנחם ואפ"ה אם לא היה הסברא דחייב משום א"י א"פ לא היה חייב הלוה אף דהמלוה נשבע שנאנס א"כ הכא כיון דהמלוה אין לו טענת ברי שלו אף דלוי נשבע שנאנס וגם דרך ראובן להפקיד פקדונותיו ביד לוי דמ"מ כיון דלא מצינן בזה לחייבו משום א"י א"פ כנ"ל הדין נותן דאין מוציאין מהלוה ע"פ שבועת לוי השומר וע"כ העיקר לדינא בזה כהב"ח ודלא כהאו"ת ובאמת האו"ת סתר שיטתו בזה לפמש"כ: וראיתי בספר שער המשפט בסי' ע"ב ס"ק כ"ט שהביא לדברי הש"ך בשם הב"ח ומה שנסתפק הש"ך בזה והביא בשם בעה"ת שער מ"ט ח"ג שכתב להדיא דאם המלוה