נחל יצחק חלק א שכז

והא גם בא"י א"פ אינו חייב רק אם תובע טוען ברי אבל בתובע טוענו שמא אינו חייב אף בא"י א"פ א"כ בשומר שמסר לשומר דגם המפקיד אינו טוענו בברי שפשע א"כ לא שייך בזה לחייבו משום א"י א"פ וכן הקשה המל"מ פ"ד הל' שאלה הל' א' ויש לומר דשאני היכא דשמא דהתובע הוא אינו שמא גרוע משום דלא ה"ל למידע ע"כ בכה"ג אף בתובעו שמא מחייבין לו משום חזקת חיוב לבד וכמש"כ הקצה"ח שם. אך גם זה אינו ברור ולכן נראה לי לומר בטעמם ע"פ מה דקיי"ל דנאנסו לא שכיח כמבואר בב"ב דף ע' ובח"מ סי' ק"ח וכ"כ הש"ך בסי' קכ"א ס"ק ס"א דגם גניבה ואבידה לא שכיח ועיין בכללי מיגו להש"ך ס"ק כ"ב מה שהעיר מהא דר"פ המפקיד ולפ"ז י"ל דלכן כתבו לחייב בשומר שמסר לשומר משום א"י א"פ אף דתובע טוען שמא משום דהא יש בזה רובא המסייע להתובע דע"פ רוב לא שכיח אונסין וכן גניבה ואבידה ואף דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ הא מצינו בכתובות ד' ט"ז ע"א דאמרו דכיון דרוב נשים בתולות ניסות ה"ל כמו ברי ושמא ואף דבמסקנא אמרו שם דה"ל התם כמו ברי וברי שאני התם דהך רוב נשים בתולות ניסות לא ה"ל רוב מעליא משום דרוב הניסת בתולה יש לה קול כו' אבל היכא דה"ל רוב מעליא שפיר יש לדון דע"י הרוב ה"ל טענת התובע כמו ברי ושמא ולכן היכא דה"ל חזקת חיוב כמו דס"ל לשיטת כמה פוסקים דבכל שומרים ה"ל חזקת חיוב ע"כ שפיר כתבו לחייבו בשומר שמסר לשומר משום דה"ל כעין א"י א"פ משום דרוב אין בהם אונסין וכן גניבה ואבידה וכש"כ לשיטת הבעה"מ דס"ל ברפ"ב דכתובות דכל רוב וחזקה מוציא מן המוחזק ודאי א"ש רק י"ל דגם טעם של בעה"מ הוא ע"פ הסברא שכתבתי דרוב משוי לטענת התובע כמו מעלת ברי ושמא [וכן בשואל ומסר לשלוחו וספק אי מתה מחמת מלאכה דהא מתה מחמת מלאכה לא שכיח כלל כמש"כ הש"ך בכללי מיגו ס"ק כ"ב] וכן יש לדון בזה אף ע"פ שיטת הרמב"ן במלחמות שם וכמש"כ התוס' בכתובות דף ט"ז ד"ה כיון דרוב כו' ובמק"א הארכתי בכ"ז ואכ"מ: ושיטת הסוברים בחיוב שומר שמסר לשומר דזהו משום מחויב שבועה ואיל"מ ולא משום א"י א"פ משום דס"ל דאין זה מקרי בשם חזקת חיוב כמבואר שם אבל רובא ודאי מקרי ע"פ מש"כ דנאנסו לא שכיח וכן גניבה ואבידה ולפ"ז יש לדון מילתא חדתא דדוקא כל מחויב שבועה ואיל"מ דאין שם רובא המסייע להתובע בזה שפיר י"ל דאין אנו דנין בזה לחייבו שד"א על השאר משום הא דר"ח דכיון דלא שייך בכזה חיוב קנס וכן חיוב מיתה ע"כ כיון דלא שייך ביה הקו"ח דר"ח לכן אינו מחייבו שד"א על השאר אבל במה שאנו מחייבין לו בשומר שמסר לשומר משום מחויב שבועה ואיל"מ דאף דחיוב זה לא שייך בקנס כנ"ל. משום דליכא שבועה בקנס וכן הא אין הולכין בממון אחר הרוב משום דחזקת ממון אלים לן טובא מ"מ יש לנו מקום לחייבו שד"א על השאר דהא כיון דיש בזה רובא דלא שכיח אונסין וכן גניבה והא קיי"ל דבדיני נפשות אזלינן בתר רובא כמבואר בסנהדרין דף ס"ט ועיין בתשובת רע"א סי' ק"ז] ובתוס' סנהדרין דף ג' ע"ב ד"ה דיני ממונות כו' ועיין בשב שמעתתא שמעתא ד' פ"ח ואכמ"ל א"כ לפ"ז שייך הך ילפותא דיליף ר"ח בקו"ח על העדאת עדים לחייבו שד"א ג"כ היכא דיש בזה מחויב שבועה ואיל"מ בצירוף הרוב והוא דהא עיקרו מה דיליף ר"ח בקו"ח מן פיו הוא כן דמה פיו שאין מחייבו קנס מחייבו שבועה כו' הכוונה הוא כן דהא חזינן דמה דנתחייב ע"י הודאתו אין זה חיוב אלים כ"כ דהא חזינן דאינו מחייבו בקנס ע"י פיו ומ"מ מחייבו שבועה כש"כ עדים שמחייבין קנס ואלימא חיוב דילהו כש"כ שיחייבו לו שד"א: ולפ"ז יש לומר ג"כ להך קו"ח הלז להיכא דהוי מחויב שבועה ואיל"מ בצירוף רובא דהא בהך חיוב ממון שאנו מחייבין לו ע"י זה הוא ג"כ חיוב אלימא טפי מן פיו דהא באמת יש לנו בזה גם רובא המבררת לנו לאמת הענין דהדין הוא עם התובע ומה דנתברר לנו ע"י מעלת הרוב הא זהו מהני גם לחייבו מיתה כנ"ל רק בממון דחזקת ממונא אלימא טפי אין לנו כח לדון להוציא ממון ע"י סמך הרוב אבל היכא דהוי מתוך שאיל"מ דבזה גזרה התורה דלא אלימא לן בכזה לחזקת ממונא ומוציאין מהמוחזק ע"י מה דהוי מחויב שבועה ואינ"מ ממילא נתברר לנו הך חיובא טפי משום אנן סהדי דיש לנו לברר ע"י מעלת הרוב דזהו חשוב ג"כ לחייבו מיתה ע"פ הרוב ע"כ שפיר יש לנו לחייבו שד"א על השאר ע"י מה דהוי מחויב שבועה ואיל"מ בצירוף מעלת הרוב משום דאף דלא שייך בזה הקו"ח מחייב קנס עכ"ז שייך בזה הילפותא מן חיוב מיתה דמה פיו שאין מחייבו מיתה ולא אלים פיו לחייבו מיתה מ"מ מחייבו שבועה. הנה הך מחויב שבועה ואיל"מ בצירוף הרוב המסייע לו דמה דאנו מחייבין לו על ידי זה להחמשים זוז הא זהו חיוב אלים ומבורר היטב לנו דהא כה"ג אנו מחייבין מיתה ג"כ משום הרוב לבד א"כ כש"כ דיש לנו כח לחייבו שד"א על השאר משום חיוב זה דהוי כמו העדאת עדים דר"ח ולכן שפיר כתבו הכא הטור ושו"ע והש"ך לחייבו שד"א ע"י מה דהוי מחויב שבועה ואיל"מ על דינר השלישי דחייב שד"א על דינר הרביעי משום דהוי זה חשוב ג"כ כמו כל העדאת עדים דר"ח ובעדות מיוחדת יש לנו לחייבו שד"א על השאר משום דאף דלא מהני זה בחיוב מיתה מ"מ שייך בזה הקו"ח מן חיוב קנס כמש"כ הקצה"ח בסי' ל' והיכא דהוי מחויב שבועה ואיל"מ בצירוף רובא דאף דזה לא מהני בחיוב קנס מ"מ הא מהני זה לחייבו מיתה משום רובא לבד ע"כ שייך בכזה הילפותא מן חיוב מיתה כנ"ל אבל היכא דליכא רובא לסייע להתובע רק דאנו מחייבין לו משום מחויב שבועה ואיל"מ לבד בזה אין אנו מחייבין לו שד"א על השאר כמו דמבואר בסי' שס"ד וסי' פ"ז ובודאי אין לחלק דשאני היכא כא דלא נתחייב ע"פ דין מחויב שבועה ואיל"מ מצד טענתו אלא ע"י העד הבא לאח"ז משא"כ היכא דנתחייב מתוך טענתו כמו בשומר שמסר לשומר דמיד דבא לב"ד דנסתפק אי נגנב או נאנסו דחייב משום מחויב שבועה ואיל"מ מיד דז"א דמ"ש הא עיקר החיוב הוי הכל משום מחויב שבועה ואיל"מ וגם הא מבואר בתוס' ב"ב ד' ל"ד ד"ה הוי מחויב שבועה כו' דיש מקום לומר דהך מחויב שבועה ואיל"מ דנסכא דר' אבא הוא אלימא ביותר מכל מחויב שבועה ואיל"מ ועיין בש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג: וע"כ העיקר כמש"כ והנה בחידושי לסי' פ"ז סעי' ה' כתבתי להעיר בסתירת דברי השו"ע הנ"ל והעליתי שם בקצרה לחלק דשאני היכא דהוי רובא בצירוף למה דהוי מחויב שבועה ואיל"מ דהוי זה כמו אנן סהדי אף להרמב"ם והשו"ע בסי' שס"ד והוי זה כמו בא"י א"פ דכתב הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י"ג דכיון דהב"ד מחייבין לו עי"ז הוי זה כמו אנן סהדי וכמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על המותר וה"ה היכא דהוי רובא לצרפו משום דהרוב מברר לנו עיקר הענין והארכתי שם בזה אכן לפי מש"כ כעת אתי שפיר בעז"ה להסביר כל זה על נכון: ולפ"ז יש לדון במש"כ הש"ך הכא בס"ק קכ"ז דהא דנקטו התם דטוען דנאנסו מיד לוי בטענת שמא דה"ה נגנב ונאבד לשיטת הי"א דמלוה על המשכון ה"ל ש"ח אכן לפמש"כ יש לומר דלכ"ע נקטו דוקא נאנסו משום דלא שכיחא משא"כ נגנבו ונאבדו דשכיח וכמש"כ הכנה"ג והובא בתומים סי' ק"ח ס"ק ה' דכתב בשם מחברים דגניבה ואבידה שכיח ודוקא אונס לא שכיח לפ"ז י"ל דוקא נאנסו דה"ל רובא דלא שכיח ע"כ על ידי צירוף למה דהוי מחויב שבועה ואיל"מ בזה שפיר אנו דנין דזהו כמו העדאת עדים דר"ח אבל נגנב ונאבד כיון דשכיחא וליכא רובא בזה ועיקר חיובו הוא רק משום מחויב שבועה ואיל"מ לבד ע"כ אין זה מחייבו שד"א על השאר דזה דומה להא דסי' שס"ד הנ"ל ואפשר לומר דהש"ך לשיטתו דכתב בסי' קכ"א ס"ק ס"א דגניבה ואבידה ג"כ לא שכיח כדמשמע ר"פ המפקיד ע"ש. ע"כ שפיר כתב הש"ך הכא דה"ה בטענת נגנבו כו' היוצא לנו דין מחודש דאף דבמה דהוי מחויב שבועה ואיל"מ לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח עכ"ז היכא דרובא מסייעו להתובע דזהו חשוב כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על השאר וגם למדנו מן דברי השו"ע דכתבו להדיא דשומר שמסר לשומר חייב משום איל"מ דכל שומר שמסר לשומר חייב משום מחויב שבועה כו' ולא משום א"י א"פ: