נחל יצחק חלק א שכו

אבל בעיקר חיוב ש"ש בטענת נאנסו משמע דס"ל להתוס' דחייב ש"ש אף בטענת ברי של התובע והוי סייעתא מדברי התוס' הנ"ל לשיטת האו"ת והנתיבות דהכריעו דלא כהש"ך דאף בטוענו ברי חייב ש"ש אכן מן דברי הריטב"א לב"מ ד' א"ז ע"ב ד"ה השוכר אומר שכורה מתה כו' משמע דס"ל ג"כ כמש"כ הש"ך דזה לשון הריטב"א שם דשבועת שומרים דחייבתו תורה זהו לפי דבעל הבהמה לא יוכל לדעת ויכול זה לכפור במה שירצה ולא יתבייש ממנו כו' משמע מזה דהיכא דאם המפקיד טוען ברי אינו נשבע דהא התם לא שייך ה"ט ויש לדחות זה קצת וקצרתי והביאור הגר"א זצ"ל ס"ק קל"א כתב ג"כ כמש"כ הש"ך דבטוענו ברי אין לחייב ש"ש וע"כ אין להזניח שיטת הש"ך וה"ל ספיקא דדינא: (יד) (שם סעי' כ"ח) מלוה אומר סלע הלויתיך כו' ולוה אומר מכרתי לך בג' דינרים ולא נתת לי המעות ותובע אותו בהם שניהם נשבעין היסת כו' והקשה האו"ת בס"ק מ"ד דלמה לא ישבע המלוה בנק"ח כמו כל שבועת המשכון כיון דלאו אגופא דמשכון טען ותירץ דמיירי דנאבד המשכון כו' ועוד כיון דהלוה מודה שמכרו רק דתובעו דמיו א"כ אין לו תביעה בגוף החפץ כו' ואף דהמלוה מכחישו מ"מ אזלינן בתר הודאת הנתבע כמבואר בכמה מקומות דבשתי הודאות המכחישין אזלינן בתר המוחזק אך בעיקר דבריו בתירוץ השני יש לדון לפי מש"כ החלקת מחוקק באה"ע סי' ק"כ ס"ק ה' דבמכר חפץ ולא קבע זמ"פ דאם אינו משלם לו הוי החפץ גזול בידו וכ"כ הנתיבות בסי' צ"א ס"ק ט' ובסי' ק"ץ ס"ק ז' בשם השיטה מקובצת והרי"ף ע"ש א"כ לפ"ז יש לדון הכא דיהיה חייב המלוה לישבע בנק"ח דהא אינו רשאי להשתמש בהחפץ בלא שומת ב"ד והחלטתם דאף דהלוה הודה דמכר לו מ"מ כיון דאומר דלא נתן לו המעות א"כ לפי דברי הלוה הוי החפץ גזול בידו אם לא היה קביעות זמ"פ כיון דלא שילם לו ואינו רשאי להשתמש בלא שומא ע"כ אפשר לדון דגם כה"ג חייב לישבע שבועת המשכון בנק"ח ודוקא תפס מעות דא"צ שומא א"צ לישבע בנק"ח ולפ"ז מוכח כמש"כ האו"ת בתי' א' דמיירי דנאבד המשכון וכן מוכח מלשון המחבר שם שכתב הי' שוה או דכוונתו בתי' השני דהודאת הלוה היה על מכירה שהוקבע זמ"פ דאז אף דלא שילם לזמ"פ לא הוי גזל בידו ורשאי להשתמש בהחפץ בלא שומא ע"כ א"צ שבועה בנק"ח ובעיקר דברי החלקת מחוקק והנתיבות הנ"ל הארכתי לקמן סי' צ"ו סעי' ו' ענף א' והבאתי שם סוגיא דב"ק ד' ק"ו להוכיח כדבריהם ואכמ"ל: (טו) (שם סעי' ל') ראובן משכן משכון ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי כו' נמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע שלא היה שוה אלא ג' דינרים כו' וזה אי אפשר לו לישבע כיון שלא נאנס בידו ולוי אינו יכול לפוטרו בשבועתו שנאנס כי יאמר לא מהימן לי לוי הילכך ה"ל שמעון מחויב שבועה ואיל"מ כו' וכ"כ הטור שם סעיף כ"ד והש"ך ס"ק קכ"ט פירש דלא קאי אלא על הדינר הא' אבל מה שאומר שלא היה שוה רק ג' דינרים ישבע שד"א שכן הוא ופטור כו' עכ"ל הש"ך: ענף א ולמדנו מדברי הטור, ושו"ע הנ"ל דהא דקיי"ל שומר שמסר לשומר חייב זהו משום מחוייב שבועה ואיל"מ וכמש"כ הרמב"ן במלחמות רפ"א דב"מ וברא"ש פ"א דב"מ סי' ג' ועיין מזה לקמן סי' רצ"א בש"ך ס"ק מ"ד: וזהו דלא כמו שהכריע הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק ט' ותמהני עליהם איך לא העירו בזה מן דברי הטור ושו"ע מפורש הנ"ל: ועוד למדנו מן דברי הטור ושו"ע הנ"ל דכתבו דישבע שמעון שד"א כדין מודה מקצת וטעמם דאף דלא הודה על החיוב דינר השלישי אלא דחייב דינר השלישי משום מחויב שבועה ואיל"מ כדין שומר שמסר לשומר כמו שכתבו בפירוש מ"מ חייב שד"א על דינר הרביעי משום דכיון דהב"ד הם מחייבים לו דינר השלישי משום מחויב שבועה ואיל"מ ה"ל כמו העדאת עדים דר"ח ולפ"ז יש להקשות על מה שהכריע הש"ך לקמן סי' פ"ז ס"ק י"ב דמה דמחייבין לו משום מחויב שבועה ואיל"מ אין זה כמו העדאת עדים דר"ח וכן פסק הרמב"ם הל' גזילה פ"ד הל' ט"ז שהביא שם שיטת הסוברין דמה דחייב מצד מחויב שבועה ואיל"מ הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על השאר אבל הרמב"ם כתב להכריע דאין זה מחייבו שד"א על המותר רק היסת וכ"כ הטור בסי' שס"ד סעי' ו' וכ"כ המחבר לקמן סי' שס"ד סעי' ו' ועיין בסמ"ע שם ס"ק ו' א"כ תקשה מפני מה כתבו הכא בפשיטות בלא שום חילוק כלל דישבע שד"א על דינר הרביעי משום שבועת מודה במקצת ואין לומר דהא דמחייבין לו הכא שד"א זהו משום גלגול שבועה על מה דה"ל מחויב שבועה ואיל"מ על הדינר השלישי דזה אינו דהא מבואר בסי' ע"ה סעי' ט"ו דאם ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ על העיקר תביעה דלא נתחייב שד"א כלל על הג"ש. וגם היש אומרים שם מודו לזה כמו שכתב הסמ"ע שם ס"ק מ' והש"ך שם ס"ק נ"ב ועוד דא"כ ה"ה בהא דסי' שס"ד נימא כן וע"כ העיקר הוא דמה דחייב כאן שד"א על דינר הרביעי זהו משום דה"ל כעין מודה במקצת כמש"כ בפירוש דנמצא שמעון מודה מקצת כו' והטעם הוא דה"ל העדאת עדים דר"ח ותקשה כנ"ל ובמק"א כתבתי לתרץ זה: ומן דברי הש"ך דכתב הכא בס"ק קכ"ט דאם טוען ברי שלא היה שוה אלא ג' דינרים דישבע שד"א ואם טוען שמא לא היה שוה רק ג' דינרים ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ על דינר ד' דמוכח מדבריו דס"ל דגם בהעדאת עדים דר"ח אמרינן דה"ל מחויב שבועה ואיל"מ על המותר ודלא כמש"כ הבשמים ראש בסי' י"ז לדון דבהעדאת עדים דר"ח לא ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ כיון דגמרינן מג"ש דע"א אך יש לומר דהש"ך לשיטתו אזיל דהא פסק בסי' ע"ה ס"ק נ"א דגם בגלגול שבועה אמרינן מחושואינ"מ ולקמן סי' ע"ה סעי' ד' הארכתי בזה: ענף ב כל זה כתבתי כבר וכעת ראיתי לתרץ למה שהקשיתי לעיל לתמוה על הש"ך והמחבר דס"ל דמשום מחויב שבועה ואיל"מ על חמשים זוז לא נעשה זה כמו העדאת עדים לחייבו שד"א על השאר שכופר א"כ תמוה דאמאי כתבו הכא דמשום דהוי מחויב שבועה ואיל"מ על דינר הג' משום שומר שמסר לשומר דלכן חייב שד"א על דינר הרביעי וכעת ראיתי ב"ה לתרץ זה בפשיטות והוא דהנה לעיל בחידושי לסי' למ"ד סעי' ה' כתבתי לדון די"ל דטעם הסוברין דמה דנתחייב בב"ד ע"י מה דהוי מחויב שבועה ואיל"מ דאין זה מחייבו שד"א על השאר דזהו כסברת הט"ז בסי' ל' סעי' ה' דלכן עדות מיוחדת אינן מחייבין שד"א על השאר משום דלא שייך בזה קו"ח דר"ח דמה פיו שאין מחייבו קנס כו' עדים שמחייבין אותו קנס כו' דהא עדות מיוחדת אינן מחייבין קנס ע"כ בעדות מיוחדת דלא שייך הקו"ח הלז ע"כ אינן מחייבין שד"א עי"ז והקצה"ח בסי' ל' תמה על הט"ז דהא גם ע"י עדות מיוחדת מחייבינן קנס כמבואר בב"ק ד' ע"ד והעלה מזה כשיטת הפוסקים והש"ך שלא לחלק בזה בין עדות מיוחדת כו' ולכן א"ש בהא דב"מ ד' ד' דהקשו התוס' בד"ה ר"ח כר"מ ס"ל כו' דנימא הקו"ח אם הביאוהו לידי מיתה לא יביאו לידי שבועה והשמ"ק שם תי' באופן אחר ע"ש אך לפי דעדות מיוחדת אינן מחייבין מיתה ע"כ יותר טוב למילף מן חיוב קנס דלפ"ז אף עדים ע"י צירוף ג"כ מחייבין שד"א על השאר דהא בקנס גם ע"י עדות מיוחדת מחייבין לו: ולפ"ז כתבתי שם לפרש טעם הסוברין דמה דנתחייב משום משואיל"מ דאין זה כהעדאת עדים דר"ח דטעמם דכיון דלא שייך מחוייב שבועה ואיל"מ בקנס לחייבו כמש"כ התוס' בב"ק ד' מ"ו ד"ה דאפי' ניזק כו' משום דלא יהא זה עדיפא מן הודאת בע"ד דאין מחייבו קנס וכעין המבואר בירושלמי שבועות פ"ו הל' א' דאין נשבעין על הקנס וכמש"כ התוס' בב"ק ד' מ"א ד"ה מודה בקנס כו' ע"כ לא שייך בזה הך ילפותא דר"ח וכן הא חיוב מיתה ג"כ לא שייך ע"י מחויב שבועה ואיל"מ ע"כ פטור בזה מן שד"א על השאר: והנה הש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד כתב להקשות על שיטת הסוברין דלכן שומר שמסר לשומר חייב משום דה"ל א"י א"פ משום דכבר נתחייב השומר בשעבוד נכסי [כמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק ט' בשם הנ"י ובסי' רצ"א ובסי' ש"מ]: