נחל יצחק חלק א שכה

ה' בד"ה משקבל עליו כו' דכתב ג"כ בקצרה דשאני פועל דמסתמא גמר ומקני שלא יעבור בבל תלין ות"ל שנתכוונתי לדבריו. וכן יש להעיר בזה ע"פ מש"כ הנימוקי יוסף סוף ב"מ על משנה מי שהיה כותלו כו' שסברא היא שלא יהיה קנוי לזה מה שהוא של חבירו עד שיודע הדבר שגמר בלבו להקנותו כו' עכ"ל הנ"י ובאמת י"ל בזה לפמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' יו"ד בארוכה לבאר שיטת הראשונים דספק אומדנא במחשבתו מקרי דברים שבלב ולא מבטלינן למה שאמר בפיו בפי' ע"ש א"כ ה"ה הכא כיון דאמר בפיו שמקנה לו המשכון ע"כ כ"ז שאינו מבורר לנו שהיה במחשבתו לדחותו אף שנולד לנו ספק בזה מ"מ הוי הקנאה מעליא משום דגם בזה י"ל דלא אתי ספק אומדנא במחשבתו לבטל למה שאמר בפיו וע"כ מוכח דמה שאמרו שם די"ל דהיתה כוונתו להדחותו היינו משום דזה הוי הוכחה ברורה לנו דנתכוין להדחותו מדחזינן דלא הקנהו המשכון עד אחר דתבעו ממנו דמוכח מזה דלא הית' כוונתו רק להדחותו [ועיין בספרי שם מה שכתבתי לדון בהא דאמרו דחיישינן שמא לא ימסרם יפה לציבור ולפ"ז היה מקום לחלק בין פועל לבע"ח משום דבפועל כיון דכ"ז דלא תבעו אינו עובר ע"כ אין לנו הוכחה זו די"ל דלכן לא הקנהו עד עת התביעה משום דהא לא עבר בבל תלין אז ועכשיו שתבעו ועבר בבל תלין ע"כ הקנהו כדי שלא יעבור אבל בבע"ח הא על מצוה דפריעת בע"ח הוא מצווה אף מקודם דתבעו כמש"כ הנתיבות בסי' ק"ד ס"ק א' להשיג על הקצה"ח שם ע"כ שפיר יש לנו הוכחה זו דהוי כמו דנתברר לנו דהיה במחשבתו לדחותו ולא להקנאה גמורה מדלא הקנהו מקודם כן י"ל לכאורה אכן לפמש"כ בסי' ט' דיש להוכיח בכל בע"ח דכ"ז דלא תבעו אינו עובר כמו בפועל ע"כ נדחה זה החילוק והעיקר כמש"כ לעיל גם י"ל דשאני הכא דמיירי בדחקו לפדותו כמש"כ המחבר משא"כ התם בסי' של"ו דלא הוזכר שם דחקו לפדותו והרדב"ז ח"א סי' כ"ב הכריע לדינא כמש"כ השו"ע הכא דאם דחקו לפדותו לא קני ואם לא דחקו וכש"כ קודם ז"פ דקני וכן אם קנו מידו קנה ע"ש: יג) (שם סעי' כ"ז) ש"ך (ס"ק קט"ו) העלה דאם טוען המפקיד ברי אינו חייב שבועת שומרים ונלע"ד להוכיח כן מהא דשבועות ד' מ"ז אמר רבא דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ה"ד כו' אלא לאו דא"ל מנה לאבא בידך וא"ל חמשין ידענא כו' וקשה דהא האי קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם כתיב בפרשה דש"ש בשבועת שומרים א"כ יותר ה"ל להש"ס לומר דרחמנא מיירי בשבועת שומרים מענינא דקרא שטען השומר איני יודע אם נאנסו דחייב משום מחושואיל"מ ולא בין היורשים דאם אינם יודעים אם פשע אביהם דפטורים ול"ל להש"ס לפרש דקאי על שבועת מודה במקצת אכן לפי שיטת הש"ך דבטוען המפקיד ברי ליכא ש"ש וע"כ עיקר חיוב ש"ש מיירי רק בטוען התובע שמא והט"ז בסי' צ"ב על הטור סעי' י"א כתב דאם התובע טוען שמא לא דיינינן בי' דין מחושואיל"מ וכ"כ הט"ז בסי' ע"ה ולפ"ז א"ש מה דלא אמרו דהך שבועת ה' קאי על ש"ש משום דלא משכחת בש"ש לומר מחושואיל"מ דאם טען המפקיד ברי הא אינו חייב כלל לישבע כמש"כ הש"ך ובטוען שמא הא שיטת הט"ז דבתובע טוען שמא לא דיינינן מחושואיל"מ כלל וע"כ אוקמי דמיירי בחמשין ידענא כו' ויהיה מזה סייעתא לשיטת הש"ך והט"ז הנ"ל: אכן עיקר דברי הט"ז הנ"ל השיג עליו הקצה"ח בסי' ע"ה ס"ק ט' ולקמן בסי' צ"ב סעי' ח' הארכתי בדברי הט"ז והקצה"ח הנ"ל וכן יש לדון אף לשיטת הש"ך הנ"ל ע"פ מש"כ הש"ך בסי' צ"ב ס"ק י"ב במש"כ המחבר שם לפיכך אם טען כו' בפני שלח בו יד או פשע כו' וע"כ עדיין תקשה כן עלה דשבועות הנ"ל וע"כ נלע"ד לתרץ קושיא הנ"ל באופן אחר והוא דמבואר בתוס' ב"מ ד' צ"ז ד"ה כגון שיש עסק שבועה ביניהם כו' בשם ר"ת דר' יוסי דס"ל יחלוקו ס"ל ג"כ מחושואיל"מ וכ"כ התוס' בב"ב ד' ל"ד ושבועות ד' מ"ז והרא"ש בשבועות שם סי' ז' דעיקר טעמו דר"י דס"ל יחלוקו משום דכיון דאינו יכול הנתבע לישבע ע"כ משלם החצי וס"ל לר"י ג"כ מתוך כו' ולכאורה יש להקשות למאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב דאמאי מהימן השומר לומר נאנסו ופטור והא הרוב מכחישו כיון דנאנסו לא שכיח כמבואר בב"ב ד' ע' ובשא"ד וה"ל למיזל בתר הרוב ויהיה חייב אבל באמת אינו קשה משום דדוקא בשניהם טוענים שמא או טוענים ברי כמו דהא דב"ב ד' צ"ב ורפ"ב דכתובות בזה ס"ל לרב דהולכין בממון אחר הרוב אבל היכא דהמוחזק טוען ברי והתובע טוען שמא בזה אלים לי' ברי בצירוף חזקת ממונא ועדיף מן הרוב וע"כ נאמן השומר לומר נאנסו כיון דהתובע טוען שמא ועיין בהפלאה לכתובות ד' פ"ה ע"ב מזה ובאמת י"ל להמ"ד דהולכין בממון אחר הרוב דאם המפקיד טוען ברי דיהיה חייב השומר בטוען נאנסו היכא דאין לו מיגו דלהד"ם והחזרתי: ואיתא בב"ב ד' צ"ג דר' יוסי ס"ל הולכין בממון אחר הרוב וכ"כ התוס' ביבמות ד' ס"ז ד"ה אין חוששין כו' בסה"ד ולפ"ז מוכרח רבא לאוקמי לקרא דשבועת ה' תהיה כו' על מו"מ בחמשין ידענא משום דאי נימא דהקרא איירי על שבועת שומרים בטוען איני יודע אם נאנסו דמיירי מזה הקרא דהא פרשה ישני' בש"ש א"כ תקשה דל"ל לחייבו משום מתוך כו' הא בלא"ה חייב בזה למאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב דכיון דאינו יודע הנתבע וליכא ברי ממנו להכחיש הרוב: א"כ ממילא חייב משום הרוב דנאנסו לא שכיח דמוציאין ע"י זה מהמוחזק אף בלא חיוב שבועה ול"ל הקרא דשבועת ה' כו' לחייבו משום מחושואיל"מ ורבא מהדר לפרש הך קרא דשבועת ה' תהיה כו' דיהא אתי הילפותא לכ"ע אף לר' יוסי דאית לי' מתוך כו' וע"כ פירש דקאי על שבועת מו"מ והא דמצינו בב"מ ד' ל"ו דס"ל לרב דשומר שמסר לשומר פטור אף בש"ש אף דס"ל לרב הולכין בממון אחר הרוב שא"ה דהא השומר הב' אומר ברי שנאנסו ומצרפינן ברי של חבירו לחזקת ממון של השומר הראשון ואף למאן דס"ל בב"ב ד' קל"ה דהברי של אחר לא מהני י"ל דהיינו דוקא להוציא מן המוחזק אבל להחזיק י"ל דלא מחלקינן אליבא דרב כיון דלא ס"ל להסברא דאת מהימנת לי האי לא מהימן לי ע"כ ס"ל דשומר שמסר לשומר פטור: ואף לשיטת הראשונים וחד תירוץ בתוס' שם דס"ל דר' יוסי דאמר יחלוקו לית ליה מתוך כו' עכ"ז א"ש לכל מש"כ משום דבשבועות ד' מ"ה גרסי' במשנה שם היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה דברי ר' יוסי רמ"א יחלוקו ובגמ' לקמן ד' מ"ז אמרו דא"ל רבא לר"נ היכא תנן היינו אם רי"א יחלוקו או ר"י אומר חזרה שבועה א"ל לא ידענא כו' איתמר אמר רב יוסף בר כו' ר"י אומר יחלוקו כו' אלמא דרבא נסתפק מעיקרא אם ר"י ס"ל חזרה שבועה למחויב וס"ל להך מתוך כו' או לא וע"כ הוכרח רבא לאוקמי להא דשבועת ה' תהיה כו' דקאי על שבועת מו"מ דאי נימא דקאי בשבועת ש"ש דא"י אם נאנסו א"כ תקשה אי נימא דס"ל לר"י חזרה שבועה למחויב דזהו מוכח מקרא דשבועת ה' דהא לשיטתו בלא"ה חייב כל ש"ש האומר א"י אם נאנסו משום רוב דהא ס"ל הולכין בממון אחר הרוב כנ"ל וע"כ הוכרח רבא לאוקמי הך קרא בחמשין ידענא כו'. כדי דיהיה אתי שפיר הילפותא לכ"ע דס"ל להך מתוך כו' ומתורץ שפיר מה שהקשיתי ומצאתי בפני יהושע בב"מ ד' צ"ז דהקשה כן וכתב ג"כ מסברא דנפשי' כמש"כ הט"ז כנ"ל. אך לא הביא לדברי הט"ז שהקדימו וכתב ג"כ סברא זו דבטוענו שמא לא אמרינן מחושואיל"מ אכן בעיקר דברי הט"ז הנ"ל הארכתי הרבה לקמן סי' צ"ב סעי' ח' וכן יש להעיר ע"ז מכל שומר שמסר לשומר דחייב להרבה פוסקים משום מחושואיל"מ ותירצתי שם דברי הט"ז על נכון בע"ה: ] ובעיקר דברי הש"ך דבטענת ברי ליכא חיוב ש"ש יש להעיר עליו מן התוס' ב"מ ד' צ"ז ע"ב ד"ה השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר א"י פטור שכתבו דאע"ג דבכל ש"ש כו' הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק כו' ועוד דהכא אפילו משאיל אומר ברי אמרינן דאינו נשבע אלא ע"י גלגול עכ"ל התוס' ומשמע מדברי התוס' דדוקא הכא דאין זה בכלל חיוב ש"ש כמש"כ שם התוס' לעיל מינה בזה אף משאיל אומר ברי אינו נשבע אלא ע''י גלגול