נחל יצחק חלק א שכד

וארנקי דלא מושלי אינשי מ"מ חיישינן למכירה ע"ש ובמק"א כתבתי לפלפל בדבריו אם הוי חשש מה"ת או לא ובביאור הסוגיא דב"מ ויבמות ואכמ"ל אבל הקשיתי על הח"מ הנ"ל דהא כיון דחזינן דבדברים העשוים להשאיל מוציאין מן המוחזק משום דמכירה הוי טענה גרוע להוציא החפץ מחזקת מ"ק אלא היכא דשייך לומר תפיסתו מוכחת עליו אין מוציאין אבל היכא דלא הוי הוכחה לפנינו אז הוי מכירה חשש רחוק א"כ ה"ה בעגונה דכיון דלא הוי לנו הוכחה על מכירה ע"כ מבעי לומר דלא חיישינן למכירה ועיין בשמ"ק ב"מ ד' כ"ח דכתב דלא חיישינן למכירה באבידה וקצרתי אבל לפי מה דנתבאר בשם הרמב"ם והטור שו"ע דפסקו גבי גט בגודרות דאף דאין להם חזקה עכ"ז הוי ספק מגורשת משום דאף דמכירה הוי חשש רחוק ומוציאין ממון ע"י חזקת מ"ק מ"מ במקום איסור דא"א לא סמכינן על כלל זה א"כ ה"ה בהיתר עגונה לא סמכינן ע"ז וכש"כ הוא דלהקל שאני משום דכ"ז הוא רק מצד חזקת ממון דזה לא מהני באיסורא וכן יש להעיר בזה ע"פ מש"כ התוס' כתובות ד' ע"ו ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו' בסה"ד דלא מהני חזקה דאשה לגבי האב וכה"ג כתב הרמב"ן והובא בר"נ גיטין ד' ס"ד על הא דאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה דלא מהני חזקת הקרובות להאחרת והובא בב"ש סי' ל"ה ס"ק ל' וה"ה הכא י"ל דלא מהני חזקת מ"ק לברר רק על גוף החפץ להוציאו אבל להוכיח ממנו דזהו האיש שאנו דנין עליו י"ל דלא מהני חזקת מ"ק לברר זה וא"ש דברי החלקת מחוקק הנ"ל ובתשובה א' הארכתי בכ"ז. היוצא לנו מכ"ז דמזה יהיה סייעתא לשיטת האו"ת והנתיבות. ענף ה שבתי וראיתי דהעיקר כמש"כ מתחלה דאף היכא דאין החפץ בעיניה לפנינו ג"כ מוציאין בדברים העשוים להשאיל או בעדי פקדון וראה מן המבואר בהגהות אשר"י ס"פ המקבל ותשובת מהר"מ מרוטענבורג סי' שט"ז ותשובת מיימוני לספר משפטים סי' ל"ב בשם ר"י דאם ראוהו בידו בעדים חפץ העשוי להשאיל ותבעו מה טיבו אצלך וטען אתה מכרת לי או טענה אחרת כיוצא בו שראוי לעכבו ואין ראוי להחזיר לו לפי אותה טענה נראה לי דחשיב ראה ואין לו מיגו שיכול לומר החזרתי לך שאפילו טען בפירוש החזרתי לך אינו נאמן כו' עכ"ל וכ"ז הובא בח"מ סי' ע"ב סעי' י"ח בהגה"ה וז"ל דלא בעינן שראו העדים בידו כו' אלא שראו קודם לכן בידו וטען אז שהן מכורין בידו או טענה אחרת שאינן ראויין להחזיר לפי אותה טענה דמעתה אין לו מיגו שיכול לומר החזרתי דאנן סהדי דלא החזירן כו' ועיין בש"ך שם. ויש להקשות ע"ז דאכתי יהיה מהימן במיגו דנאנסו דאף דאנן סהדי דלא החזירן מ"מ אם יטעון נאנסו יהיה מהימן בשבועה א"כ יש לו מיגו דנאנסו ומצאתי זה הקושיא בקצה"ח סי' קל"ג ס"ק ה' שהקשה כן ותירץ דכיון דקרינן בזה עדים וראה ולא מהימן בטענתו א"כ מחזיקין לו בדין כופר בפקדון דחייב באונסין עכ"ל הקצה"ח ואי נימא דעיקר הך מלתא דדברים העשוים להשאיל אינו מועיל רק באם הם בעיני' ולא כשאינם בעיני' א"כ אכתי תקשה על כל הראשונים הנ"ל דאף דלא מהימן לומר החזרתי דאנן סהדי דלא החזירן מ"מ יהיה מהימן במיגו דנאנסו ואין לומר דה"ל כופר בפקדון דחייב באונסין דהא לפי דבריו דטוען לקוח הוא בידי רק דאין מאמינים לו א"כ אם יטעון נאנסו ולקוח בידו ביחד שתי הטענות הנ"ל אז לא יצטרך לשלם מצד כופר בפקדון דחייב באונסין משום דהא אם אינו בעיני' אין מוציאין מידו בדברים העשוים להשאיל כו' ואם יטעון נאנסו ולא יהיו בעיני' אז יפטור לשלם א"כ אף דהחזרתי אינו נאמן משום אנן סהדי דלא החזירן מ"מ נאנסו נאמן ויהיה מהימן לומר לקוח במיגו דנאנסו בצירוף טענת לקוח. כדמצינו כעין זה בשבועות ד' מ"ה דאם שכרו שלא בעדים נאמן לומר דנתתי לך שכרך במיגו דלא שכרתיך מעולם והקצה"ח והנתיבות בסי' פ"ט ס"ק ד' כתבו לבאר זה משום דאם לא שכרו נאמן לומר פרעתיך אם ירד שלא ברשות לשדה חבירו ע"כ נאמן לומר פרעתי במיגו דלא שכרתיך ופרעתיך ע"ש וזהו מוכרח בביאור הסוגיא והפוסקים כמבואר שם ויש לי עוד הרבה ראיות לדון כעין מיגו הנ"ל: ולפ"ז תקשה דיהיה מהימן לומר לקוח במיגו דנאנסו ולקוח ביחד ויפטור ע"פ שתי הטענות כנ"ל וע"כ יהיה מהימן לומר לקוח בלבד במיגו כנ"ל וע"כ מוכח דהדין הוא דאף היכא דלא הוי בעיני' ג"כ מוציאין בדברים העשוים להשאיל. וע"כ אין לו מיגו דנאנסו משום דיהיה חייב באונסין כדין כופר בפקדון וכמש"כ הקצה"ח כנ"ל דאף דלא הוי בעיניה ג"כ מוציאין ממוחזק ודלא כהתומים והנתיבות ואף שכתבתי לעיל להוכיח דעיקר טעמא דהך מלתא דדברים העשוים להשאיל וגודרות דמוציאין הוי משום חזקת מ"ק דהוי מעין חזקת וממונא כנ"ל והא דמוציאין ממוחזק הטעם כמש"כ האו"ת בסי' צ' ס"ק ז' וס"ק ט' דבדברים העשוים להשאיל אמרו דמאן דתופס לא מקרי מוחזק ועומדים ברשות הבעלים. וע"כ מוציאין ע"י חזקת מ"ק בדברים העשוים להשאיל וגודרות ודלא כמש"כ לעיל דזה הוי כמו חוב יש לי בידך דהוי טענה גרוע דהא נתבאר דז"א כדמוכח מהא דגט כתוב על ידו של עבד וע"כ מוכח דזה הטעם בע"כ שייך אף היכא דלא הוי בעיני' דמה לי הן ומה לי דמיהן דהא גם דמיהן נגררין בתר חזקת מ"ק כדמצינו כעין זה בהא דקרקע בחזקת בעלים עומדת דאף אם אכל פירות קרקע מוציאין מהמוחזק משום דנגררין בתר הקרקע כמו בב"מ ד' ק"ב וד' ק"י דאף שכירות הקרקע מוציאין מהשוכר משום בחזקת בעלים עומדת ואף בספיקא דדינא דלא שייך בו חזקה לברר בספק בדין כידוע כמו שאמרו אטו בשביל החזקה ישתנה הדין. ומ"מ דיינינן להוציא גם הפירות שאכל משום קרקע בחזקת בעלים עומדת דזה הוי רק מצד מוחזק ואף על הפירות שאכל דיינינן כן וכבר כתבתי דמוחזק לאו מצד חזקה המבררת אתו עלה ואף פירות קרקע נגררין בתר קרקע. יכ"כ התוס' ב"ב ד' ל"ג ד"ה לסוף אודי כו' ובח"מ סי' קל"ט סעי' ד' וסמ"ע ס"ק ח' וש"ך ס"ק ה' ע"ש וכעין זה י"ל בהך מילתא דדבר העשוי להשאיל כו' דאף היכא דאין אנו דנין רק על דמיהם משום דלא הוי בעיניה מ"מ שייך גם בזה חזקת מרא קמא דכיון דאם היה בעין היו מוציאין ע"י חזקת מ"ק ממילא ה"ה דמיהן דינו כמו אם היה בעיניה לגבי זה דהא אתחזק החפץ ברשות הבעלים הראשונים ואין סברא לחלק בזה ויש להאריך בכ"ז ביתר ביאור רק מפני האריכות קצרתי: והעיקר דמוכח מכל הראשונים והשו"ע בהגה"ה הנ"ל דאף אם אינו בעיניה לפנינו מ"מ מוציאין ממנו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר או בעדי פקדון וגודרות בדאיכ' עדי ראה ג"כ אף אם אינו בעיני' מ"מ מוציאין ודלא כהאו"ת והנתיבות בזה: (יב) (שם סעי' כ"ו) מי שיש בידו משכון ודחקו לפדותו וא"ל יהא המשכון שלך לא קני: והש"ך ס"ק קי"ד הקשה בסתירת השו"ע דבסי' של"ו פסק דאם הוא ברשות פועל א"י לחזור בו והנלע"ד לחלק ביניהם די"ל דעיקר הטעם דאמרו דלא קני דדחויי קא מדחי לי' דאף דהפועל הוי מוחזק מ"מ כיון דהבעה"ב אומר ברי לי שהיתה כוונתי לדחויי ולא להקנות בל"ש א"כ הוי מעלת ברי וחזקת מרא קמא על החפץ המסייע להבעה"ב דעי"ז ביחד מוציאין מהמוחזק כשטוען שמא כמבואר כעין זה בסי' קפ"ה סעי' ד' דראובן אומר במאה אמרתי למוכרו כו' דאם ידע הלוקח שזה החפץ של ראובן דיחזיר החפץ לבעלים אף דהסרסור אומר בחמשים א"ל למוכרו ולא אמרינן בזה חזקת ממונא עדיף משום דע"י ברי בצירוף חזקת מ"ק מוציאין מהמוחזק וכעין זה כתב הנימוקי יוסף בב"מ פ"י ולפ"ז י"ל דשאני פועל דיש חזקה אחרת הסותרת להך חזקת מ"ק דהא בפועל כשתובע שכרו וא"ל יהא המשכון שלך יש לומר דנתכוין להקנותו בל"ש דאל"כ הא יהיה עובר בבל תלין מיד וכמו דאמרו בשבועות ד' מ"ה וב"מ ד' קי"ב חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין וכיון דהחזקה דאין בעה"ב עובר על בל תלין סותרת להך אוקי אחזקת מ"ק ע"כ אין כח במעלת ברי בלבד להוציא מן המוחזק ולכן פסקו גבי פועל דאם הוא ברשות פועל א"י לחזור בו. משא"כ הכא בבע"ח דליכא ביה חזקה הנ"ל ע"כ שפיר מוציאין ע"י ברי ואוקי אחזקת מ"ק מן המוחזק וא"ש פסקי השו"ע דלא סתרי אהדדי ומצאתי בתוס' יו"ט בב"מ פ' יו"ד משנה