נחל יצחק חלק א שכג

האיש ומנהג המקום גם לשיטתם אינו קשה די"ל דאף דרגיל להשאיל חפציו היינו היכא דהדרא בעיניה וכמבואר החילוק בין שאלה דהדרא בעיניה להלואה דלא הדרא בעיניה בר"פ השואל שבת ד' קמ"ח ע"ש אבל בהלואה י"ל דמקפיד ואינו רגיל להלוותם ע"כ לא קרינן במעות הך דין דדברים העשוים להשאיל כו' וע"כ אין מזה ג"כ הכרח לדברי האו"ת והנתיבות הנ"ל: ובב"ב דף מ"ה איתא דרבה ס"ל דהא דאומן אין לו חזקה ל"ש אלא שמסר לו בעדים אבל מסר שלא בעדים כו' והתוס' שם ד"ה אבל מסר כו' הקשו א"כ אף אחר נמי אם יש עדים דאתי לידו בתורת פקדון ותי' דמיירי במסר לפני עדים סתמא ולא פירש בפניהם אם בתורת מכר או בתורת פקדון ולהכי אומן אין לו חזקה דכיון דלא פירש מסתמא לתקנו מסר לו כו' עכ"ל ושם ע"ב תוס' ד"ה המפקיד אצל חבירו כו' כתבו שם דיהיה מהימן במיגו דנאנסו בשבועה ע"ש באה"ד ואי נימא דבדברים העשוים להשאיל כו' אין מוציאין אם אינם בעין לפנינו כשיטת התומים. א"כ ה"ה באומן דמ"ש והכל חדא הוא ובגדר אחד הם וזיל בתר טעמא ועיין במש"כ התוס' שם בד"ה אבל מסר לו שלא בעדים כו' בסה"ד ע"ש ולפ"ז באומן אף דהוי ש"ש כיון דתלינן דבאומנות אתא לידו כדתנן כל האומנין ש"ש הם. מ"מ הא כיון דבדברים העשוים להשאיל אם אינן בעיניה אף שהזיקו בידים מ"מ פטור מלשלם כיון דאינו בעיניה כשיטתם. ע"כ אף באומן דאין לו חזקה הדין נותן ג"כ דז"א רק כשהם בעיניה ולא כשאינן בעיניה דמ"ש כנ"ל א"כ לפ"ז לא יצטרך לישבע דנאנסו דהא אף אם יודה דפשע אין מוציאין ממנו כיון דאינו בעיניה בפנינו ולא יצטרך לישבע כלל דנאנסו דהא כיון דטוען דשלו הוא החפץ במכירה אין מוציאין החפץ אם אינו בעיניה בפנינו וע"כ מוכח מזה דלא כשיטת האו"ת ונתיבות אלא בכל גווני אמרו דאין לו חזקה בין אם הוא בעיניה או דאינו בעיניה לפנינו וה"ה בדברים העשוים להשאיל וזהו סייעתא למה שכתבתי: ואפשר לחלק דשאני באומן דאין לו חזקה לשיטת רבה דפי' התוס' דמיירי במסר סתמא וכיון דלא פירש לפני העדים אם הוא בתורת מכירה או בפקדון דתלינן מסתמא לתקנו מסר לו דבזה מה"ט אף אם אין החפץ לפנינו ג"כ מוציאין ממנו כדין ש"ש ובשבועה דנאנסו דוקא משום דיש לנו הוכחה גדולה דמדלא פירש בפניהם מסתמא לתקנו מסר לו אבל לדידן דקיי"ל אומן אין לו חזקה אף בדלא מסר בעדים עדיין יש לומר לשיטת האו"ת ונתיבות דאף באומן אם אין החפץ לפנינו אין מוציאין מצד כש"כ מן דברים העשוים להשאיל דכתבו התוס' והרשב"ם שם לחלק לשיטת רבה בין אומן לדברים העשוים להשאיל דאומן גרע מן דברים העשוים להשאיל וכמש"כ התוס' ב"ב דף מ"ו ד"ה אבל מסר כו' א"כ הוי כש"כ אומן דאינן מוציאין כשאין החפץ לפנינו לשיטתם ואין סתירה מזה לדבריהם. ענף ד וכעת נלע"ד להוכיח כשיטת האו"ת והנתיבות. והוא דבגיטין דף כ' ע"ב בעי רמי בר חמא היו מוחזקים בעבד שהוא שלו וה"ה יוצא מת"י מהו מי אמרי' אקנויי אקני לה או דלמא הוא מנפשיה עייל כו' ת"ש דאר"ל הגודרות אין להם חזקה ועיין בתוס' שם ד"ה ת"ש דאר"ל הגודרות כו' ופסק הרמב"ם ה"ג פ"ד והובא בשו"ע אה"ע סי' קכ"ד סעי' וא"ו דה"ה ספק מגורשת וכ"כ הטור בסי' הנ"ל בשם הרמ"ה והב"י כתב שם על מש"כ הרמב"ם והטור דספק מגורשת הויא וטעמא כיון דבגמרא פשטינן לה מדאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה א"כ מספקא לן אם הם עדיין של בעל ראשון או אם הם של מי שנמצאו בידו ואע"ג דמשום דאין להם חזקה מפקינן להו מיד השני ויהבינן לראשון מ"מ לענין גט אשה מידי ספיקא לא נפקא עכ"ל הב"י ועדיין קשה דכיון דסמכינן על הא דגודרות אין להם חזקה ומפקינן מיד המוחזק בע"כ מוכח דיש לן הוכחה גדולה במה דמוציאין מן המוחזק ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב ולהוציא מן המוחזק בע"כ מוכח דהוי לן הוכחה גדולה במה דמוציאין משום דהך מלתא דאמרו הגודרות אין להם חזקה זהו הוכחה רבתא וכיון דמוציאין ממון עי"ז מכש"כ דמבעי להיות מועיל לסמוך ע"ז במקום איסורא וכמש"כ התוס' בב"מ ד' כ' ד"ה איסורא מממונא כו' כעין זה אלא דמצד חומרת חז"ל כמו במים שאין להם סוף נגעו בה כמש"כ התוס' שם וא"כ תקשה דמפני מה אמרו בזה דהוי ספק מגורשת והא כלל ידוע לנו כמש"כ הרמב"ם בה"ג דכל מקום דנקטו הגט בטל הוי בטל מן התורה וכ"מ דנקטו בלשונם הגט פסול לא הוי רק חומרא מדרבנן. אבל במקום דנקטו בלשונם ספק מגורשת משמע דהוי ספק מן התורה וא"כ הבא עליה לא נפסל לעדות בודאי מה"ת אלא כדין מי שעובר על ספק איסור דאורייתא ועיין ביו"ד סי' ט"ז בש"ך סוף ס"ק י"ז ובחידושי ר"ע אייגר זצ"ל ס"ק ג' ע"ש וגם הבא עליה אינו במיתה במזיד ובקרבן בשוגג וגם הוי נפ"מ לענין ירושת הבעל ועיין באה"ע סי' צ' סעי' ה' וסעי' וא"ו וב"ש שם ס"ק כ' וקשה דאמאי הוי ספק מגורשת: אכן לשיטת האו"ת והנתיבות דכתבו דבדברים העשוים להשאיל כו' דמוציאין מן המוחזק ז"א רק באם הם בעיניה ולא כשאינם בעיניה לפנינו וע"כ טעמם משום דהא דמפקינן הוי הטעם משום חזקת מ"ק וכמש"כ התומים בסי' צ' ס"ק ז' וס"ק ט' דדברים העשוים להשאיל עומדים החפצים ברשות הבעלים אף שהמה ת"י המוחזק בהם וא"כ י"ל דלכן לא מהני זה רק לענין אפוקי ממונא אבל לא לענין איסור א"א משום דהא כתב הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' לדון דחזקת מרא קמא הוי מעין חזקת ממונא ועיקר מלתא דחזקת ממונא לא הוי מצד חזקה המבררת רק משום שאין אנו יכולין להוציא מן המוחזק בלא ראיה ע"ש וכ"כ הנתיבות סי' ל"ד ס"ק ט"ו ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח ע"ש: ע"כ אין מועיל זה הסברא במקום איסורא והוי שפיר ספק מגורשת והך מלתא דגודרות אין להם חזקה וכן הך מלתא דדברים העשוים להשאיל הוי הכל בחד טעמא וכמש"כ התוס' בשבועות דף מ"ו ד"ה בקונטרס גרסינן ולא אמרו אלא בדברים העשוים להשאיל כו' שכתבו לדמותם להדדי ע"ש משום דהוי הכל מחד טעמא דהיכא דיש לתלות דעיילי מנפשייהו או דבאו לידו בתורת שאלה ולא בתורת מכירה אתו לידו אז מוציאין מרשות התופסן מה"ט: הגה"ה וראיתי בתומים סי' ע"ב ס"ק ל"ח דחולק על הש"ך וס"ל דבגודרות לא מהני מיגו ומוציאין מהתופסן אף דאית ליה מיגו ע"ש. ותמוהין דבריו דהא בשבועות דף מ"ו באלפס שם כתב בשער העשירי אם ראוהו שנטלן מרשות חבירו שלא בפניו ואמר לקוחין הם בידי אינו נאמן כו' דאי לא תימא הכי קשיא הא דר"ל דאמר הגודרות אין להם חזקה כו' אלא מדאמר הגודרות אין להם חזקה שמעינן דמאן דתפיס מידי מרשותא דחברי' קמי סהדי דלאו באפי חברי' ואמר לקוח בידי אינו נאמן כו' עכ"ל אלמא דטעמא דגודרות הוי משום דזהו כמו נטל שלא בפניו ואלו בנטל שלא בפני חבירו ודאי מהני מיגו וכמש"כ הר"נ פ' כל הנשבעין על הא דנסכא דר' אבא וב"י סי' צ' ובח"מ סי' ע"ה וסי' שס"א א"כ ה"ה בגודרות וע"כ תמוהין דברי האו"ת והעיקר כמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ק"ה דדין גודרות הוי כמו דברים העשוים להשאיל דאין מוציאין רק בדאיכא עדי ראה כו' ודלא כהתומים ע"כ הגה"ה:. ולפ"ז מוכח דלא כמש"כ מתחלה לדון דאף היכא דלא הוי בעיניה ג"כ מוציאין בדברים העשוים להשאיל משום דהוי טענה גרוע מפאת עצמו כמו חוב יש לי בידך וכה"ג ודינו כמו נטל מחבירו שלא בפניו דלא מהימנינן ליה לומר דידי חטפי דלפי זה מבעי להיות דבגט כתוב על ידו של עבד דאינה מגורשת כלל בודאי וכמו אם בא אחד ותפס מרשות חבירו שלא בפניו וקידש לאשה דודאי אף אם אומר דידי חטפי אין חלין להקדישן כלל דהוי כמו קידשה בגזל דא"מ כלל מקודם יאוש וה"ה הכא בגט וע"כ מוכח מכ"ז דעיקר כשיטת האו"ת דאין מוציאין בעשוי להשאיל רק כשהם בעיניה והטעם הוא משום חזקת מרא קמא דהוי מצד מוחזק ולא מטעם חזקה המבררת וע"כ הויא ספק מגורשת וזהו סייעתא לדבריהם והגהות אשר"י לגיטין ד' כ' כתב שם דהרמב"ם כתב דהיא ספק מגורשת אבל הגהות אשר"י חולק וס"ל דאינה מגורשת כלל עכ"ל ואפשר דהגהות אשר"י ס"ל כעין מש"כ מתחלה דבכ"ז אף דאינם בעיניה מ"מ מוציאין משום דהוי טענה גרוע בעצם ולא מהימנינן ליה על מכירה ע"כ גם גבי גט אינה מגורשת כלל אבל מן פסק הרמב"ם והטור והשו"ע דפסקו דהוי ספק מגורשת שפיר מוכח מזה כהאו"ת: ובאה"ע סי' י"ז בחלקת מחוקק ס"ק מ"ב כתב דאף בכיס