נחל יצחק חלק א שכב

ואיל"מ דמוכח לפ"ז דגם בגלגול שבועה אמרינן מחויב שבועה ואיל"מ והובא זה בח"מ סי' ע"ה סעי' ט"ו ע"ש ואף דלהך שיטה מוכח דחזקת מ"ק דינו כמו חזקת ממונא דאל"כ אין מקום לקושייתם כלל דהא י"ל כמש"כ הראב"ד וכנ"ל מ"מ גם לדידהו חזקת מ"ק לא עדיפא מחזקת ממון ועיין בתוס' כתובות ד' ע"ו ד"ה על בעל החמור כו' שכתבו דבהך פלוגתא דמוכר שור ונמצא נגחן דס"ל לשמואל דאין המעות חוזרין דלא מוקמינן בחזקת מ"ק אף דרובא מסייע ליה אלא מוקמינן ביד המוחזק: ולפ"ז תקשה דאמאי מוציאין בדברים העשויים להשאיל כו' מן המוחזק הא חזקת מ"ק אין בכחה כמו המוחזק ממש ואף אם נימא דשקולים המה מ"מ מספיקא אין מוציאין מהמוחזק דהממע"ה וכמו בכל ספיקא דדינא וכה"ג אין מוציאין מהמוחזק אף דיש חזקת מ"ק לחבירו ואף לשיטת הסוברים דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא מ"מ בתפס ברשות מהני וכש"כ בטוען ברי לכ"ע מהני תפיסה בספיקא דדינא או בדררא דממונא אף דיש חזקת מ"ק לחבירו כמבואר בדיני תפיסה א"כ מ"ש דברים העשויים להשכיר וכן בעדי פקדון וראה: וע"כ מוכח דלכן מוציאין מהמוחזק עי"ז משום דהא זה ברור ופשוט דאם בא א' ותפס מחבירו ואומר דידי חטפי דאינו נאמן אף אם אין החפץ בעיניה ברשות התופסו משום דדיינינן ליה לגזלן גמור כ"ז דלא נולד שום ספק בפנינו וע"כ אף אם ליכא עדי ראה מ"מ אי נימא דהגוזל צריך להחזיר בעדים ואינו נאמן לומר החזרתי כמש"כ המ"מ והובא בסי' ע"ה ש"ך ס"ק מ"ג רק החולקים ס"ל דנאמן לומר החזרתי כמש"כ הר"נ פ"ז דשבועות וכמבואר בסי' שס"א אבל אם אינו נאמן החזרתי נחתינן לנכסיו וגובין אף אם אין החפץ בעיני' לפנינו אלמא דאף במקום דליכא חזקת מ"ק מ"מ נחתינן לנכסיו ואין מאמינים לו משום דהוי טענה גרוע מה שאומר דקנאו כבר מהבעלים וכה"ג וכמו בחוב יש לי בידך דהוי טענה גרוע ואף אם תפס מוציאין מידו וה"ה אתה מכרת לי הוי טענה גרוע ואינו נאמן אף דהוי תפוס ומוחזק ומוציאין מידו א"כ ה"ה בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר או בעדי פקדון וראה דאף דהוי התופסו מוחזק וכמש"כ התוס' ב"ב ד' נ"ב ד"ה דברים העשויין כו'. ובשבועות ד' מ"ו ובב"מ ד' קט"ז בתוס' שם במה דהקשו על משנה דב"ק המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא שם גניבה דישבע כמה הוציא ויטול דל"ל לשם גניבה הא יהיה מהימן במיגו בהשאלתיו לך ותירצו בתי' הב' בשם מורי הר"ד דה"ל מיגו להוציא כו' אלמא דאף בדברים העשוים להשאיל מקרי התופסו בשם מוחזק גמור ואף התי' הא' יודה לזה כמו דכתבתי לעיל דשא"ה משום דחזקת מ"ק מסייע ליה ומיגו במקום חזקת מ"ק מהני אף להוציא ובאמת ראיתי באו"ת סי' צ' ס"ק ז' וס"ק ט' שכתב דהתוס' בתירוץ א' ס"ל דבדברים העשוים להשאיל ברשות בעלים עומד וע"כ לא מקרי מיגו להוציא ע"ש ועיין בש"ך סוף סי' קל"ג אבל העיקר כמש"כ לעיל ועיין בש"ך סימן צ' ס"ק כ"ב מזה: עס"ת לתי' הב' של התוס' הנ"ל מוכח בוודאי דאף בדברים העשויין להשאיל מקרי התופסו מוחזק גמור ומ"מ חזינן בדברים העשויין להשאיל מוציאין מן התופסו בע"כ הטעם משום דאמרינן דמכירה הוי טענה גרוע ולא מהימן רק היכא דיש לו מיגו או היכא דלא הוי דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וליכא עדי פקדון אז הוי תפיסתו מוכחת עליו משא"כ בעשוי להשאיל או בעדי פקדון דלא הוי תפיסתו מוכחת עליו בזה הוי מכירה טענה גרוע ולא מהימן לומר לקוח וכיון דאתינן להכי א"כ ה"ה אף היכא דליתנהו בעיני' ביד הלוקח ג"כ מוציאין ממון מצד טעם הנ"ל דהא אף היכא דאיתנהו בעיני' ויש חזקת מ"ק אין בכח חזקת מ"ק בעצם להוציא מן המוחזק רק העיקר הוא משום סברא שנתבאר א"כ אף היכא דליתא בעיני' שייך ג"כ סברא זו וע"כ הדין נותן דאף היכא דאינו בעין לפנינו מוציאין מהלוקח ואינו נאמן לומר לקוח משום דהוי טענה גרוע כנ"ל: ובאה"ע סי' צ' סעי' י"ד בהגה"ה דאם משכן הבעל בגדי אשתו ואמר כי ברשותה עשה נאמן בשבועה כמבואר בתשובת הרשב"א ח"א סי' תתקל"ז והח"מ ס"ק מ"ו כתב שם דגוף החפץ אם הלוקח לפנינו ודאי דמוציאה מהם רק אם אין הלוקח לפנינו ותובעת המעות מהבעל בזה מהימן הבעל לפטור א"ע כו' ע"ש והב"ש שם ס"ק מ"ט כתב דאף גוף החפצים להוציא אינה נאמנת ע"ש אבל הדעת נוטה כהח"מ משום דהא בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מוציאין מהמוחזק לפי דאין שייך התם תפיסתו מוכחת עליו ע"כ אינו נאמן לומר לקוח וה"ה בבגדי אשתו דהם ת"י הבעל וברשותו ולא שייך בזה לומר תפיסתו מוכחת עליו ע"כ אינו נאמן לומר ברשותה השכין כמו דברים העשוים להשאיל ולא שייך בזה לומר אחזוקי אינשי בגנבי כו' דהא מבואר בש"ך סי' קל"ג ס"ק י"ג דהעיקר כדעת הראב"ד דאם אינו אומר אותו פלוני גנבם רק השאלתיו ומכרם לך זה לא הוי גניבה ולא כשיטת הרמב"ם דשם ע"ש א"כ ה"ה הכא כיון דבא לרשותו דרך היתר לא מקרי גניבה והדין נותן דמהימנה לומר דשלא ברשותה השכין ומוציאה גוף החפץ מהלוקח או מהמלוה ושפיר כתב הח"מ בזה עכ"פ מצינו להח"מ דס"ל דכוונת הרשב"א דאף דמהימנה להוציא גוף החפצים עכ"ז לא מהימנא לתבוע המעות מהבעל וזה כשיטת האו"ת והנתיבות הנ"ל דס"ל בשם הרשב"א דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לתבוע המעות היכא דאין אנו דנין על גוף החפצים והוי סייעתא לדבריהם: אבל גם מזה אינו מוכח משום דז"ל הרשב"א בתשובה ח' א' סי' תתקל"ז דנאמן הבעל לומר דברשותה השכין א"נ שלא ברשותה ונתתי לה המעות כו' ע"ש א"כ י"ל דלכן נאמן על הדמים לומר ברשותה השכין משום דנאמן במיגו דהחזרתי לה המעות וכמש"כ הרשב"א בפירוש בלשון א"נ כנ"ל משום דאף דהוי עדי ראה על החפצים שהם ביד הלוקח והלוה מ"מ על המעות שתובעת מהבעל לא שייך עדי ראה דנאמן במיגו דהחזרתי ונתתי לה המעות אבל היכא דלא שייך מיגו עדיין י"ל כמש"כ דאף המעות יכולין לתבוע ממנו ולפ"ז י"ל דגם בעיקר ראיית האו"ת ונתיבות הנ"ל מהרשב"א סי' ע"ה הנ"ל י"ל דאינו מוכרח כלל זולת ממש"כ לעיל משום דהא התם יש לשמעון מיגו דהחזרתי לך המעות שלויתי על ספרים שלך דלויתי עבורך והחזרתי לך כבר המעות או יכול לומר דהספרים הגיע לרשות המלוה מידך ולא מידי כלל וכיון דאית ליה מיגו ע"כ נאמן על המעות שתובעין ממנו כיון דאין לו תביעה עליו בגופן של ספרים. ודוקא להוציא גוף הספרים שייך לומר דע"י עדי ראה מוציאין כיון דאין לו מיגו דהחזרתי עליהן משא"כ אם תובע רק המעות שייך שפיר מיגו כנ"ל אבל היכא דלא שייך מיגו י"ל כמש"כ להסביר דאף להחזיק המעות אינו נאמן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ענף ג ובשבועות ד' ל"ד איתא מנה מניתיך בפני פו"פ [ ועדים רואים אותו מבחוץ והלה טוען אין שקלי ודידי שקלי מהימן והובא זה בסי' ע"ט סעי' ד' ע"ש ומיירי שם בתובע מנה הלויתיך בפני פו"פ והלה משיב אמת שקבלתי ממך מנה אבל במתנה היה או בפרעון חוב נאמן. וקשה מ"ש מן דברים העשוים להשאיל ולהשכיר דתלינן בתורת שאלה אתו לידו א"כ מטבע נמי נימא דבתורת הלואה אתי לידו ומצאתי בקצה"ח סי' ע"ט ס"ק ב' שהקשו כן ותי' דשאני בחפץ דהדרא בעיני' להכי בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מוקי לו בחזקת מ"ק אבל הלואה דה"ל להוצאה לא שייך לומר בחזקת בעלים הראשונים דהא מחזקת בעלים הראשונים ודאי יצאה ואינו תובע ממנו אלא הדמים א"כ נאמן המקבל לומר מתנה או בפרעון חוב עכ"ל הקצה"ח ולפ"ז הוי מזה סייעתא לדברי האו"ת והנתיבות דלא מהני הא דהוי דברים העשוים להשאיל ולהשכיר רק היכא דאנו דנין על גוף החפצים דיש שם חזקת מ"ק אבל היכא דאין אנו דנין רק על המעות לא שייך כן דכללא הוא דהיכא דאין אנו דנין רק על דמיהן ולא על גוף החפצים בזה לא שייך לומר הך דינא דדברים העשוים להשאיל כו' וכדבריהם: אבל באמת אין מוכרח דברי הקצה"ח משום דלא מבעיא לשיטת הרמב"ם דס"ל דדברים העשוים להשאיל הוא כו' כלים שתחלתן נעשו להשאיל ולהשכיר כפי המבואר בסי' ע"ב סעיף י"ט בודאי לא שייך כן במעות דהא מעות לא מקרי עשייתן להשאיל ואף לשיטת הרי"ף ור"ת דס"ל דדברים העשוים להשאיל ולהשכיר הוי היכא דרגיל בעה"ח עם השואל והכל תלוי באהבת