נחל יצחק חלק א שכא

עליו בגופן של ספרים ומי שהלוה עליהם ושהם בידו עכשיו ג"כ אינו יכולת לו להוציאם עד שיפרע לו כל מה שהלוה עליהם משום תקנת השוק כו' עכ"ל הרשב"א ועיקר ראייתן מן מש"כ הרשב"א דאין לראובן טענה על שמעון כלל ואף דמי המעות שהוכרח לפרוע למי שהם בידו משום תקנת השוק דמבואר בסי' שנ"ו סעי' ב' דהבעלים נותנים ללוקח דמים משום תק"ה והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב כו' ומ"מ הכא אינו חוזר על שמעון לתבוע ממנו את הדמים שנתן משום תק"ה וע"כ מוכח דדוקא להוציא גוף החפץ מוציאין משום חזקת מרא קמא דגוף החפץ עומד ברשות הבעלים משא"כ להוציא ממון אחר מרשות המוחזק אין מוציאין דבזה לא מהני מה שהם עשויים להשאיל ולהשכיר או בעדי פקדון זהו קוטב ראייתם:. אבל לפענ"ד יש לחלק דשאני התם והוא דכבר כתבתי במק"א ביאור שיטת הסוברים בסי' צ' סעיף י"א דאף טוען גנובים דינו כטוען שאולים ומהימן במיגו דשאולים וזהו שיטת התוס' דשבועות ד' מ"ו והחולקים ס"ל דאינו נאמן במיגו דשאולים טעמייהו משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כמש"כ הרא"ש והובא בש"ך שם ס"ק כ"ב דמשמע דהיכא דמוחזק בגנב נאמן במיגו ואף דהוי מיגו להוציא מסיק הש"ך שם טעם מפני מה לא הוי מיגו להוציא וכ"כ בסוף סי' קל"ג והאו"ת שם כתב טעם אחר בזה אבל לענ"ד נראה טעם אחר פשוט מפני מה ס"ל להתוס' בתי' קמא בב"ב ד' נ"ב ובשבועות ד' מ"ו דלא הוי מיגו להוציא וכן שיטת הסוברים הנ"ל משום דבכללי מיגו של הכנה"ג ס"ק י"א כתב דמיגו להוציא בברי ושמא אמרינן וכמו כן היכא דחזקה מסייע למיגו אמרינן אף להוציא עכ"ל ויש להוכיח מן מש"כ הרמב"ן בחי' לב"ב ד' ל"ד דגם במקום חזקת מרא קמא בברי ושמא לא אמרינן ברי עדיף משום דחזקת מרא קמא עדיף מן ברי וכן פסק הטור סי' רכ"ג וסי' שצ"ט וכיון דברי ושמא אמרינן מיגו להוציא אף היכא דלא ה"ל למידע וכמו בכתובות ד' י"ב דטוענות משארסתני נאנסתי דנאמנת מה"ט כמש"כ הש"ך באות א' בכ"מ א"כ כש"כ היכא דיש לבעל המיגו חזקת מ"ק וודאי דנאמן במיגו אף דהוי להוציא מכש"כ בברי ושמא דאמרינן מיגו להוציא ועיין בב"מ ד' ק' תוס' ד"ה הא מני סומכוס כו' דכתבו שם דחזקת מ"ק חשיבא טפי עכ"ל ובזה מתורץ מש"כ התוס' ב"מ ד' ו' ד"ה אגרת לי' בלא סהדי כו' ואינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני דמיגו במקום עדים הוי עכ"ל וקשה תיפוק לי' דה"ל מיגו להוציא כמש"כ התוס' ב"מ ד' ב' בפשיטות ועיין ב"מ ד' קט"ז ד"ה והא רבא כו' וכ"כ הרמ"א בסי' קל"ח סעי' ח' דאם אמר שכרתיה בפני פ' ופ' והלכו למדה"י נאמן במיגו שהיה אומר חטפה ממני וקשה הא ה"ל מיגו להוציא אבל לפמש"כ אתי שפיר דשא"ה דהא מיירי דאתו לקמי' ב"ד כשתפסו תרווייהו וא"ל זילו פלוגו א"כ אתחזק הטלית לנו בחזקת שניהם והוי כאו"א על פלגא בשם חזקת מרא קמא וע"כ נאמן במיגו להוציא כיון דחזקת מרא קמא מסייע לי' ובמק"א הארכתי בזה: ועובדא דהרשב"א בתשובה הנ"ל הא מיירי בראובן תובע משמעון ספרים שהפקיד בידו כנ"ל ולא מיירי בתובע משמעון ספרים שהשאילו רק תובע הפקדון וזה ברור דאם א' תובע מחבירו חפץ ואומר דהיה בפקדון ת"י חבירו ואין לו עדי פקדון וודאי אינו נאמן משום דלא תלינן בפקדון בדליכא עדי פקדון לפנינו רק תלינן בשאלה בדברים עשויין להשאיל ולהשכיר ע"כ היכא דלא טען שאולים הם רק פקדון אז אינו מועיל טענתו מצד עצמו רק יש להאמינו ע"י מיגו. כמו דס"ל לחד שיטה דנאמן לומר גנובים במיגו דשאולים היכא דלא שייך חזקה דאחזוקי אינשי בגנבי כו' וכמש"כ ג"כ הרשב"א בחי' לשבועות ד' מ"ו והר"נ שם ומה דיש לדון דה"ל מיגו להוציא כבר נתבאר טעמם דשא"ה דחזקת מ"ק מסייע לי' כנ"ל והאו"ת בסי' צ' ס"ק ז' וס"ק ט' כתב בקצרה דלכן לא מקרי מיגו להוציא הואיל דהוי עשוי להשאיל א"כ עומד החפץ ברשות בעליו ע"ש אבל מש"כ הוא העיקר ואפשר כוונת האו"ת ג"כ לכל מש"כ: עכ"פ בין לטעמא דידי ובין לסברת האו"ת אינו שייך להאמינו במיגו להוציא רק כ"ז שהחפץ עומד לפנינו בעיני' ברשות התופסו בזה שייך לומר הואיל וחזקת מ"ק מסייע לתובע או כסברת האו"ת דעומד החפץ ברשות בעליו וע"כ לא הוי מיגו להוציא אבל היכא דאין החפץ בעיני' ברשותו רק תובע ממנו הדמים שהזיק וכה"ג אז וודאי מקרי מיגו להוציא כיון דאין אנו דנין על גוף החפץ רק על דמיהם והנתבע הוי מוחזק בשלו ע"כ מקרי מיגו להוציא ולא מהימן במיגו דשאולים כשטוען פקדון להוציא הדמים ממוחזק אבל אם טוען שאולים אז שפיר י"ל דמהימן אף על הדמים כמו שיבואר הסברא בזה לקמן ואף דכתב הש"ך בסי' פ"ג ס"ק ז' דהחולקין דס"ל דאמרינן מיגו להוציא הם הרמב"ן והרשב"א וכמש"כ המ"מ והריב"ש: עכ"פ הא מבואר באו"ת בכללי מיגו סוף ס"ק ג' דהרמב"ן גופא מסתפק בזה אי אמרינן מיגו להוציא וכמש"כ השיטה מקובצת לב"מ ד' ב' ולא החליט את הדין נגד התוס' וסייעתם וכן ראיתי שם וכן כתב הרשב"א בתשובה חלק ג' סי' שנ"ג דהסברא נוטה דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא דדיו לומר מיגו להחזיק הממון ברשותו ולא הכריע הדבר ע"ש ע"כ שפיר י"ל דהרשב"א ס"ל דאין להוציא ממון ע"י מיגו משום דהא גריר בתר שיטת הרמב"ן דג"כ לא החליט הדין כנ"ל ומספיקא אין מוציאין ממונא וע"כ שפיר כתב הרשב"א בתשובה הנ"ל דכיון דאין אנו דנין על גוף הספרים ע"כ אין מוציאין הדמים ממנו א"כ נתבאר דאין ראי' מהרשב"א ואף שבסמ"ע סי' ע"ב ס"ק ס"ב דהביא תשובת הרשב"א הנ"ל לא כתב בראובן תובע ספרים שהפקידו רק כתב סתמא. עכ"ז הא מקורו מתשובת רשב"א הנ"ל ושם כתוב כמש"כ לעיל וע"כ נדחה ראייתם בזה: ענף ענף ב ולענ"ד יש לדון בזה טובא והוא דלכאורה יש לעיין בעיקר הך מלתא דדבר העשוי להשאיל ולהשכיר דמוציאין מהמוחזק דהא זה ידוע דחזקת מרא קמא אין בכחו כמו חזקת ממונא דהא בב"מ ד' ק' איתא שם דהא דס"ל לסומכוס ממון המוטל בספק חולקין אין זה רק בקיימא באגם דאינו רק חזקת מרא קמא. אבל במוחזק גמור מודה סומכוס דהממע"ה ועיין בתוס' שם ד"ה הא מני סומכוס כו' אלמא דיש חילוק בין חזקת מ"ק למוחזק גמור ודוחק לחלק דשאני היכא דהוי ב' מעלות ביחד כמו חזקת מ"ק בצירוף מוחזק דז"א דהא בלוקח מוחזק ג"כ ס"ל לסומכוס דהממע"ה ועיין בש"ש שמעתא ד' פ' כ"ד דכתב לחלק דדוקא נגד מוחזק ממש לא מהני רוב אבל בחזקת מרא קמא מהני רוב ועיין מזה בטורי אבן למגילה באבני מלואים ד' ג' ע"ב ד"ה נידון ככפר שהקשה בכל בית בבתי ערי חומה שאנו דנין בא"י ולא חיישינן שמא קדם ישיבתן לחומתן משום דהולכין אחר הרוב כו' ואכתי קשה הא קיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב כו' וי"ל דה"מ דאין הולכין בממון אחר הרוב היכא שהוא מוחזק כו' ואע"ג דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים עומדת כו' עכ"ל הט"א וגם עיין בקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ו' סי' י"א עכ"פ חזינן דחזקת ממונא עדיפא מן חזקת מ"ק ובמק"א העירותי בכ"ז מן מש"כ הרא"ש פ"ב דקדושין סי' ח' במה שאמרו שם ומודה רב שאם מתה אינו יורשה כו'. וכתב הרא"ש שם לדון להך מלתא דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"ש אלמא דס"ל להרא"ש דאף היכא דלא הוי מוחזק ממש רק כעין חזקת מ"ק מ"מ ס"ל להרא"ש דאם אין הולכין בממון אחר הרוב גם התם לא מהני רובא ודלא כהש"ש הנ"ל וזהו דלא כהקצה"ח בסי' ר"פ ס"ק ב' ע"ש והדברים ארוכים כי יש לדון בכ"ז הרבה ולחלק ביניהם: ועוד מצינו שם בב"מ ד' ק' במשנה שם זה אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול והקשה בשמ"ק שם דתקשה מזה על מ"ד דס"ל חזקת ממונא עדיף מן ברי ושמא ותי' הראב"ד דכיון דמיירי בקיימא באגם א"כ אינו מוחזק גמור רק חזקת מ"ק ונגד חזקת מ"ק כ"ע מודו דברי עדיף ע"ש אלמא דחזקת מ"ק אינו דומה למוחזק ממש ורק הרמב"ן בחי' לב"ב דף ל"ד כתב דגם במקום חזקת מ"ק לא אמרינן ברי עדיף. והוכיחו מזה הנ"י ור"נ לב"מ שם דהך משנה מיירי להך מ"ד דס"ל דחזקת ממונא עדיף מן ברי ושמא דיפרש המשנה הנ"ל דמיירי במקום עסק שבועה וטוען על הגלגולים א"י דה"ל מחוייב שבועת