נחל יצחק חלק א שכ

לשומר הוא משום מחושואיל"מ ושפיר כתב כן הש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ד משום דדברי הטושו"ע הנ"ל מבואר כן להדיא וכן הוא פשט דברי הרא"ש בב"מ פ"א סי' ג' וכמש"כ הרמב"ן ריש ב"מ ודלא כהקצה"ח וכן יש להוכיח מהא דס"ל לרבא בב"מ ד' ל"ו וב"ק ד' י"א דשומר שמסר לשומר חייב משום את מהימנת לי כו' ואי נימא כשיטת הפוסקים דחיובו הוא משום א"י א"פ קשה לפי מה דס"ל לרבא בב"ב ד' קל"ה להוכיח מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור מהא דאומר זה אחי: ואביי ס"ל לחלק דשאני התם דכמנה לאחר בידך דמי אבל רבא לא ס"ל לחלק בין ברי של הבע"ד עצמו או ע"פ ברי של אחר ובתוס' כתובות ד' ע"ו ד"ה רישא מנה לאבא כו' משמע דאין לחלק בזה בין ברי של נוגע או ברי שאינו של נוגע יע"ש א"כ לפ"ז י"ל דלשיטת רבא דס"ל דאף ברי של אחר הוי כמו ברי של הבע"ד א"כ לפ"ז אין לחייבו משום א"י א"פ דהא כיון דשומר ב' טוען נאנסו ה"ל השומר הראשון כמו דטוען ברי לי ע"פ ברי של שומר ב' ולכן אין לחייבו משום א"י א"פ ובפרט דהא הוי להחזיק ממונא לעצמו ע"כ יש להוכיח מזה דעיקר חיוב שומר שמסר לשומר הוא משום מחושואיל"מ וכ"ז הוא לפי גירסת ש"ס דילן בב"ב ד' קל"ה דגרסי רבא אבל לפי המבואר בתוס' גיטין ד' כ"ו ד"ה התם דצ"ל רבה נדחה ראיה זו ואכמ"ל והעיקר הוא כמש"כ הש"ך דבמחויב שבועה ואיל"מ אין עד מסייע פוטרו: (ט) (שם סעי' ה') אבל בזמן שהלוה נשבע כו' לא ינצל המלוה לעולם מלישבע שאינו ברשותו כו' דשמא יוציא את המשכון כו' ואם יש ע"א המעיד דנשרף המשכון אצל המלוה לכאורה יש לומר דמ"מ יש לחוש שמא יוציא את המשכון דאף דע"א מסייע פוטר מן שבועה כדקיי"ל מ"מ הא בחשש זה לא מהני ע"א וכמו בכל ממון דלא מהני ע"א רק לענין שבועה: אכן באמת מוכח מן הא דב"מ ד' ל"ה דע"א מסייע בכה"ג ליכא חשש דשמא יוציא את המשכון דהא הש"ס פריך התם ואם איתא לדרב הונא כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק ליה ומשני שיש עדים שנשרפה ומקשה א"ה מהיכא מייתי לה כו' והא הוי מצי לתרוצי בפשיטות דמיירי שיש ע"א שנשרפה דכיון דע"א מסייע פוטר מן השבועה א"כ אין צריך המלוה לישבע שבועה שאינה ברשותו ומ"מ יש לחוש שמא יוציא את המשכון כו' וע"כ אמרו דלשתבע מלוה כו' וזהו כעין מה שכתבו התוס' שם ד"ה תהא במאמינו כו' ברישא לא מצי לאוקמי במאמינו כו' משום דאי ה"מ לאוקמי במאמינו הוי א"ש דכיון דהמלוה פטור לישבע שאינה ברשותו ע"כ שפיר יש לחוש שמא יוציא את המשכון כו' ולכן אמרו דלשתבע מלוה כו' וכמו כן יש לומר אם ע"א מסייעו ולמה הוכרחו לאשכוחי גווני אחריני אע"כ מוכח מן הך סוגיא דאם יש ע"א מסייע להמלוה שנשרפה וכה"ג דבזה אין לנו לחוש שמא יוציא את המשכון לפי דע"א נאמן על החשש הזה כמו דקיי"ל דע"א נאמן באיסורין ה"ה בזה וכש"כ לשיטת הר"ח דהחשש הוא דנראה כמו שבועה לבטלה והוי זה כמו כל איסורין דע"א נאמן בזה ודוקא להבעלים דהם בע"ד לא הימנוהו חז"ל משום חשש שמא יוציא את המשכון כו' אבל בע"א מעיד כן לא תקנו חז"ל לחוש חשש הלז ועי' סוף סי' ע"ה וכן יש לעיין בש"ך כאן ס"ק ס"ב וס"ק ס"ג וקצרתי: י) (שם סעיף לג) דין טוען על המשכון צריך לישבע בנק"ח: [ הנה לעיל בסי' נ"ח סעי' א' הארכתי הרבה בענין שבועת הגאונים הנ"ל והעליתי שם דאף היכא דאמרינן מיגו להוציא עכ"ז חייב בעל המשכון לישבע בנק"ח ודלא כמש"כ הנתיבות בסי' פ"ט ס"ק י"א ולכן אף אם הלוה טוען שמא ובעל המשכון טוען ברי צריך שבועה אף דבכה"ג מהני מיגו להוציא כמבואר אך אם הלוה טוען שמא היכא דה"ל להלוה למידע בזה א"צ המלוה לישבע וכמש"כ האו"ת ובעיקר דבריהם שכתבו דלכן חייב לישבע בנק"ח משום לאו אגופיה דמשכון קא טען כו' ומקרי כמו נוטל קצת סמך לזה מהא דמכות ד' ג' מעידין אנו שחייב מכאן עד שלשים יום כו' אומדין כמה אדם כו' ומוקי ליה בגמרא במלוה על המשכון והקשה בני הנחמד מו"ה צבי שיחיה לשיטת הנ"י דהובא במל"מ הל' עדות פ' פ"א ה"ד דאף בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ הכא דמיירי במלוה על המשכון ה"ל כאשר עשה ולא שייך בזה דין הזמה ע"כ קושיית בני שיחיה אבל באמת אין זה קשה משום דכיון דצריך שומא בב"ד ושייך בזה לדון מי יימר דמזדקקי ליה תלתא לשומו ולהחליטו החפץ כמבואר בקדושין דף ס"ב ובתוס' סוטה ד' כ"ה ע"ב דלכן לאו כגבוי דמי כו' ע"כ לא מקרי כאשר עשה אך כ"ז לפי שיטת הש"ך בסי' ע"ג ס"ק מ' דשומת משכון צריך ב"ד מומחין אבל לפמש"כ המחבר שם דסגי ג' הדיוטות וכפמש"כ האו"ת והקצה"ח שם דשאני משכון דב"ח קונה משכון ע"כ סגי הדיוטות והיכא דסגי ג' הדיוטות מקרי בידו כמבואר בשבת ד' מ"ו א"כ נסתר זה וכן אין לומר בזה דכיון דזמ"פ לפי דברי העדים הוא לאחר שלשים יום ע"כ אין בידו עכשיו לשומו משום דהא ידוע מש"כ המל"מ פ"ו הל' אישות דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי דזמן ממילא קאתי אך לדברי הגאונים הנ"ל א"ש בפשיטות דכיון דלאו אגופיה דמשכון קטען וביד הלוה לסלקו בשא"ד ע"כ לא מקרי מוחזק גמור ומקרי קצת כמו נוטל ע"כ לא קרינן בזה כאשר עשה וקצרתי בכ"ז: אך עיקר הקושיא הנ"ל אינו קשה לשיטת הסוברין דאף מה שיתר על המשכון אינו משמט כמבואר בסי' ס"ז סעי' י"ב וגם א"ש לכ"ע דהא שמואל ס"ל בירושלמי שביעית דאפי' הלוהו על המחט אינו משמט והובא ברא"ש גיטין פ"ד סי' י"ז ולכן כיון דהך סוגיא דמכות קאי לשמואל ע"ש ע"כ א"ש מה דלא מקרי כאשר עשה משום דבחוב שהוא יתר על המשכון לא הוי המלוה מוחזק ועיין לקמן בחידושי לסי' ע"ג סעי' ד': בקונטרס הלז יבואר דין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אם אינן בעין לפנינו: (יא) (שם סעי' י"ח) באורים ותומים ס"ק פ"ז באורים כתב להסתפק בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דקיי"ל דמוציאין מן המוחזק דאם זהו דוקא להוציא גוף החפץ אבל אם החפץ אינו ברשותו רק דאנו דנין על המעות כגון דהזיק המוחזק את גוף החפץ של דברים העשויים להשאיל כו' אם חייב המוחזק לשלם אם הזיק ושרף את החפץ הלז ויש עדי ראה או בעדי פקדון וראה או אפשר דמעלת דברים העשויים להשאיל או עדי פקדון וראה אינו רק להוציא גוף החפץ אבל לא לחייבו דמים והוכיח כן מן תשובת הרשב"א דהובא בב"י מחודש י"ח ובסמ"ע סי' ע"ב ס"ק ס"ב דס"ל דאין לראובן טענה על שמעון שמסר הספרים ללוי ואולי יש לחלק בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לעדי פקדון וצ"ע עכ"ל האורים בשינוי לשון קצת: ודברי האו"ת הנ"ל הובא בנתיבות סי' ע"ב בחידושים ס"ק ס"ה וז"ל ולענ"ד נראה דאין חייב להחזיר הדמים וראיה מהרשב"א שהביא הב"י מחודש י"ח וכן אם נשרף החפץ אף שהיו עדי פקדון וראה והוא טוען שלקח ממנו אינו יכול להוציא הדמים רק כל זמן שהחפץ בעין לא הוי מוחזק והוא של תובע עכ"ל הנתיבות וכוונתו דאף דנשרף בפשיעתו או דהזיקו בידים מכל מקום פטור דאי בהזיקו באונס בלא"ה פטור דהא מיירי בפקדון ודבר העשוי להשכיר דפטור מאונסין והטעם דפטור משום דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר או עדי פקדון וראה לא מהני רק להוציא גוף החפץ משום דברשות חזקת הבעלים קאי אבל אם אין החפץ לפנינו רק אנו דנין על המעות מזה אין מוציאין מן המוחזק כשטוען שלקחו ממנו והוכחתו מהרשב"א הקדימו בזה האו"ת שם כנ"ל ולפי שזה צריך עיון רב כאשר יבואר בע"ה ע"כ ראיתי לבאר זה בארוכה ענף א ומתחלה נבאר מה שיש לדון בעיקר ראיית האו"ת והנתיבות הנ"ל מהרשב"א. וזה לשון הרשב"א חלק ג' סי' ע"ה ראובן תובע משמעון ספרים שהפקיד בידו והשיב שמעון שלא הפקיד בידו רק מסר בידו ספרים שימשכן אותם ויפרע לבע"ח ויעשה מהם חפצו כו'. תשובה כו' ועל הספרים ג"כ אפי' תדונו אותם כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר הם אינן עכשיו ביד שמעון וא"כ אין לו תביעה