נחל יצחק חלק א שיט

לשנויי הכי משני נמי הכא כן עכ"ל ונ"ד כש"כ מהתם כמבואר בפשיטות א"כ מתורץ קושית הקצה"ח הנ"ל ומוכח לדינא לפ"ז כשיטת הש"ך דאינו חייב הלוה רק שבועת המשנה: הגה"ה וע"פ שיטת הראב"ד והמ"מ ספ"ט ה' נ"מ הנ"ל דס"ל דבמודה בקנס בחצי נזק דתם מהני תפיסה כנ"ל יש ליישב מה שהקשו כולם עלה דב"ק ד' י"ד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים בח"נ דפטור והא לא מחייב א"ע בכלום כמבואר בב"ק ד' ע"ה אכן לפי שיטת הראב"ד א"ש די"ל דהא כיון דמהני תפיסה ע"פ הודאתו א"כ י"ל דזה מקרי מחייב א"ע לענין תפיסה ועשיתי סמוכין לזה מהא דמבואר ברמב"ם הל' עדות פ' כ"א הל' ד' ובכ"מ שם דאם העידו העדים איזה ענין דיהא מועיל תפיסה וניזומו דמשלמין משום דהא תפיסה הוא דבר קל לתפוס יעו"ש וכה"ג כתב הש"ך בח"מ סי' קכ"א ס"ק ס"א גבי מיגו כעין זה וכה"ג כתבו התוס' גיטין דף ג' ע"ב סד"ה כתב ועיין באו"ת בכללי מיגו ס"ק קכ"ה ואכמ"ל וכ"כ השמ"ק לב"מ דף צ"ז ע"ב ד"ה ביום שהיתה שאולה כו' אכן באמת עיקר קושיא זו אינו קשה כלל דהא שפיר משכחת ליה הודאה בפ"נ דמחייב א"ע והוא דהא כתב הרא"ש פ"ב לב"ק סימן ג' בהא דספ"ק שם דאמרו כלבא דאכל אימרי לא מגבינן בבבל דזהו אפחת מיתה שפחתו קאי אבל דמי הנאתו משלם בוודאי ע"ש א"כ משכחת ליה שפיר דהודה על כלבא דאכל אימרי דזהו קנסא ומחייב א"ע לשלם דמי הנאתו כנ"ל ואכמ"ל ע"כ הגה"ה: ובני היקר מו"ה צבי הירש שיחיה אמר בזה דהא דב"ק יש לתרץ עפ"ז אף לשיטת התומים משום דדוקא בב"ח דאין לו רק שעבוד וב"ח מכאן ולהבא גובה בזה כתב התומים דמקרי הלוה נשבע ולא משלם דשבועת הלוה הוי שד"א משא"כ גבי תם לר"ע דס"ל יוחלט השור והתם קמיירי לר"ע דהקשה כן לר"א. ודאי דמקרי המזיק נשבע ונוטל משום דאי חייב המזיק שד"א א"כ כ"ז דלא נשבע להוציא יכול הניזק לתופסו וכדין טוען על גוף החפץ דהוא שלו ועיין בב"ק ד' ל"ג תוס' ד"ה איכא בינייהו כו' ובשיטת הרמב"ם המובא בח"מ סי' ת"ז ובקצה"ח שם. ע"כ לכ"ע מקרי המזיק נשבע ונוטל ואין חייב שד"א ומתורץ קושיית הקצה"ח הנ"ל אף להתומים עכ"ל בני שיחיה ויפה כתב: ויש לעיין בזה הרבה וקצרתי: (ח) (שם סעי' ט"ו) ש''ך (ס"ק ס"א) דכתב דמוכח מזה דמחוייב שבועה וא"י לישבע שיש לו ע"א מסייעו דאינו פוטרו משבועה וחייב לשלם כו' ודלא כדמשמע לכאורה בב"י לעיל סי' כ"ח ס"ב ע"ש עכ"ל הש"ך וכן הקשה הט"ז על הב"י הנ"ל בסי' כ"ח: ובאמת י"ל דגם הב"י מודה דמי שמחוייב שבועה וא"י לישבע דאין עד מסייע פוטרו ושאני התם דהא הב"י מיירי שם בחשוד שנתחייב שד"א דהדין הוא דכנגדו נשבע ונוטל ויש להחשוד עד מסייעו דבזה שפיר כתב הב"י דפוטרו משום דהא התוס' בב"מ ד' ה' ע"א ד"ה שכנגדו קאמינא כו' כתבו בתירוץ שני שם דחשוד כיון דהוא אומר דרוצה לישבע אם נניחנו ע"כ לא דיינינן בו מתוך שאיל"מ אלא מצד תקנתא נגעו בה דאמרו דחשוד כנגדו נשבע ונוטל א"כ כיון דבחשוד לא שייך מחושואיל"מ דהא צועק וטוען ברי כו' ע"כ שפיר כתב הבית יוסף דע"א פוטרו אבל במי שהוא מחושואיל"מ מן התורה וודאי דאין ע"א פוטרו וכמש"כ הרא"ש בב"מ ואפשר דלכן כתב הש"ך בלשון לכאורה כנ"ל משום דנתכוין דיש לחלק כמש"כ: ולכאורה יש לחלק דדוקא כנעשה מחושואיל"מ בחיוב ע"י ב"ד דחייבוהו לשלם אחר דעמד בדין בזה שפיר יש לומר דע"א אינו יכול לפטור למי שנתחייב ממון אבל כ"ז דלא עמד בדין יש לומר דבכה"ג כיון דאתי העד להעיד מקודם דחייבוהו ב"ד דכה"ג מהני ע"א ג"כ לפוטרו שלא יחול עליו חיוב ע"י מה שיהיה מחוייב שבועה ואיל"מ לאח"ז. וכש"כ במי שנעשה מחושואיל"מ ע"י ע"א וקודם דחייבוהו ב"ד לישבע או לשלם בא עד להכחיש לע"א דבכה"ג ודאי די"ל דמהני עדותו של עד השני לפוטרו משום דהא כתב הר"נ והנ"י בריש פ"א דב"מ דשבועה הבא ע"י ע"א יכול השני לפוטרו משום דמשוי סהדותי' דראשון כמאן דליתנהו כו' והובא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו א"כ לפי טעם זה אף דהוי מחושואיל"מ ע"י עד הראשון מ"מ כיון שבא עד השני מקודם דחייבוהו ב"ד לשלם שפיר יכול לפוטרו משום דמשוי סהדותי' דעד קמא כמאן דליתי' והוי כמו דבאו בבת אחת אך לאחר דחייבוהו ב"ד משום מתוך שאיל"מ בזה שפיר י"ל דאין עד השני נאמן דהא בזה לא שייך סברת הר"נ והנ"י שם מה שכתבו דכיון דעדיין לא נשבע והוי מחוסר מעשה ע"כ הוי כמו דבאו בבת אחת כו' דזה אינו שייך רק בחיוב שבועה אבל בחיוב ממון ע"י מה דהוי מחושואיל"מ כיון דאחר דחייבוהו ב"ד א"כ לא הוי מחוסר מעשה כלל ע"כ שפיר י"ל בזה דהראשון נאמן כשנים ואין השני פוטרו אף לטעם של הר"נ והנ"י הנ"ל אבל כ"ז דלא חייבוהו ב"ד שפיר י"ל דיכול עד השני לפוטרו אף אם היה מחושואיל"מ ע"י עד הראשון כן יש לדון ולחלק בזה בין עמד בדין ובין לא עמד בדין וכעין חילוק הנ"ל כתב הנתיבות בסי' ס"ט ס"ק י"ג לחלק גבי מודה במקצת שלא נשבע עדיין ומת מקודם שנשבע דאם לא עמד בדין פטורים היורשים אבל בעמד בדין שאני וכדמצינו בקנס דלא נעשה ממון עד גמר דין בב"ק פ' מרובה ועיין בסי' ק"ח סמ"ע ס"ק למ"ד ובנתיבות שם ס"ק ד' ועיין באו"ת סי' פ"ז ס"ק ו': וראיתי בקצה"ח סי' פ"ז ס"ק ט' דכתב להכריע דאף במחושואיל"מ עד מסייע פוטרו והא דכתב הרא"ש דלכן אין שומר ב' פוטר לשומר ראשון משום דאינו קם לממון היינו משום דשומר שמסר לשומר דחייב הטעם הוא משום א"י א"פ אבל לא משום איל"מ והוכיח כן מהא דס"ל לרב דשומר שמסר לשומר חייב והא רב ס"ל דלא אמרי' מחושואיל"מ כו' עכ"ל: ולענ"ד נראה לומר בזה והוא דכוונת הקצה"ח הוא למה דמבואר בפ' המפקיד ד' ל"ו דא' ר"ח הא דרב לאו בפי' איתמר כו' ולא היא כו' משמע דר"ח ס"ל די"ל דרב ס"ל שומר שמסר לשומר חייב והוכיח מזה דע"כ אין הטעם משום איל"מ דהא רב לא ס"ל מתוך שאיל"מ אבל באמת אין זה ראי' כלל די"ל דאולי ס"ל לרב הטעם דאמרו שם לריו"ח משום אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר ולפי טעם זה הוי כאלו הזיק בידים כמבואר שם בתוס' ד"ה אין רצוני שיהיה כו' ובב"ק ד' י"א תוס' ד"ה את מהימנת לי כו' רק לדידן דקיי"ל דאין לחייבו משום אין רצוני אלא משום את מהימנת לי' כו' שפיר י"ל דעיקר חיובו הוא משום מחושואיל"מ כדקיי"ל והא רבא אמר טעם זה שם בב"מ וב"ק ורבא ס"ל מחושואיל"מ כמבואר בב"מ ד' צ"ח: ועוד נ"ל לומר מילתא חדתא דהא קיי"ל דנאנסו לא שכיח וכן גניבה ואבידה לא שכיח כמש"כ הש"ך בסי' קכ"א ס"ק ס"א וכ"כ האו"ת בסי' ק"ח ס"ק ה' דשניהם לא שכיח ואין לחלק בין נאנסו לנגנבו בזה ודלא כהכנה"ג ע"ש ולפ"ז יש להעיר לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב דאמאי מהימן כל שומר לומר נאנסו והא כיון דנאנסו לא שכיח א"כ איכא רובא המסייע להמפקיד דמסתמא פשע בה וי"ל דשא"ה דטוען השומר ברי לי' דנאנסו וה"ל ברי ומוחזק ביחד דזה עדיף מן רובא ודוקא בשניהם טוענים ברי או שמא בזה ס"ל לרב דהולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז י"ל דלכן יש מקום לומר דס"ל לרב שומר שמסר לשומר חייב משום את מהימנת לי בשבועה כו' דלרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב ע"כ חייב שומר הראשון משום דהא רוב מסייע להתובע דלא נאנס ונגנב משום דל"ש וכיון דשומר הראשון טוען שמא ומה דטוען שומר הב' נאנסו הא ה"ל שומר הראשון טוען ברי ע"פ אחר דלא מהני כמבואר בב"ב ד' קל"ה ובתוס' כתובות ד' ע"ו ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו' וכן קיי"ל לדינא דבעינן דוקא ברי של הבע"ד עצמו ע"כ לשיטת רב דהולכין בממון אחר הרוב ודאי א"ש מה דס"ל לרב שומר שמסר לשומר חייב וע"כ אין הכרח להוכחת הקצה"ח הנ"ל: . ובעיקר הך מלתא נלע"ד דכן מוכח מן מש"כ המחבר בסי' ע"ב סעי' למ"ד דשומר שמסר לשומר חייב משום מתוך שאיל"מ דהא כתב שם בזה"ל גם צריך לישבע שאינו ברשותו ושנאנס ס כו' ולוי אינו יכול לפוטרו כי יאמר לא מהימן לי לוי הילכך ה"ל שמעון מחושואיל"מ כו' וכ"כ הטור שם סעי' כ"ד הרי להדיא דס"ל להטושו"ע דחיוב שומר שמסר