נחל יצחק חלק א שיח

או משום סברת הש"ך דכיון דנתן לו רשות להשתמש והמלוה שתק ה"ל דין שואל אבל היכא דיש בזה איסור רבית להשתמש שפיר יש לדון כמש"כ כן נ"ל לולי דבריהם שסתמו בזה וכעין זה ראיתי במ"מ פ"ד ה' מלוה הל' יו"ד ע"ש: ובמי שהפקיד חפץ אצל חבירו ואח"כ נתן לו רשות להשתמש העלה הש"ך דה"ל דין שואל כיון דנתן לו בפירוש הנה לדעתי יש לדון בזה דהא יכול המלוה לומר דלא נתרצה מעולם להשתמש בהחפץ משום דאינו רוצה במתנה דשונא מתנות יחיה כמו דאמרו כזה בב"ב ד' י"ג ובח"מ סי' קע"א וזה דומה להא דב"ב ד' קל"ח דשתק ולבסוף צווח דכ"ע ס"ל דקני ופי' הרשב"ם דכיון דקיבל בשתיקה נתרצה כו'. כי פליגי שזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח דת"ק ס"ל מדשתיק קנינהו כו' ורשב"ג ס"ל הוכיח סופו על תחלתו והאי דשתק דסבר כי לא מטו לידי מאי אצווח ולדינא קיי"ל דהוי ספיקא דדינא בזה לענין אם קדם אחר וזכה דאין מוציאין מידו שמא קנה וה"ל דין הפקר ואם קדמו הבעלים הראשונים ותפסו אין מוציאין מידם כמבואר בסי' רמ"ה סעי' י"א וכעין זה איתא ביו"ד סי' ד' ובאה"ע סי' ל"ט סעי' ה' במקנה שהשיג על הח"מ ס"ק ט' ע"ש והיכא דהיה החפץ בידו כבר בתורת פקדון שייך ג"כ לדון הך פלוגתא דאי אמרינן הוכיח סופו על תחלתו ה"ה דאמרינן הכא דאף דשתק בעת דאמר דנותן לו החפץ במתנה מ"מ כיון דצווח לאח"ז אמרי' גם בזה הוכיח סופו על תחילתו כיון דלא היה גלוי דעת ממנו שנתרצה לזה ודוקא בקיבל בשתיקה כמש"כ הרשב"ם דהיה גלוי דעת ממנו על הריצוי בזה כ"ע מודו דלא אמרו הוכיח סופו כו' אבל היכא דהיה כבר ת"י בפקדון ג"כ י"ל הך סברא דאמרו בגמרא כי לא מטו לידי כו' דהא הוא בידו בפקדון מכבר ודומה להא דקדושין דף י"ג דאי אתי לידה בתורת פקדון ה"ל כמו שתיקה דלאחר מתן מעות דלאו כלום הוא דאי שדי ומיתבדי חייב באחריות. והתבואות שור ליו"ד סי' ד' ס"ק ה' כתב דבזיכה ע"י אחר ולסוף צווח משמע מסתימות הגמרא ופוסקים דכ"ז שלא באתה המתנה לידו ובבואה לידו אפי' למחר וליומא אוחרא צווח אמרינן הוכיח סופו על תחלתו כו'. ובשמלה חדשה שם כתב דלא ביארו לנו רבותינו גבול בזה כו' ע"כ יש לדין דה"ה הכא דשתק בעת שנתן לו הלוה רשות להשתמש דאם צווח עכשיו וטוען בפנינו שלא נתרצה מעולם להשתמש די"ל הוכיח סופו כו' וגם יש לומר דאף לת"ק דס"ל דלא אמרינן הוכיח סופו ועבדים אוכלין בתרומה היינו משום דיש בזה רוב דאם שותקין דנתרצו אבל בממון דאין הולכין אחר הרוב להוציא מן מוחזק מעיקרא גם ת"ק מודה דנאמן להחזיק ממון ת"י. ודוקא לענין אם קדם אחר וזכה אין מוציאין ממנו משום דזכה מהפקר להת"ק כנ"ל אבל לענין להוציא מהמוחזק לחייבו באונסין כדין שואל י"ל דגם ת"ק מודה דנאמן לפטור א"ע ולבה"פ ה"ל ספיקא כמו הא דסי' רמ"ה ואפשר לומר דזהו כוונת המחבר הכא דכתב דאפשר דאפילו בנתינת רשות הוי שואל דהספק הוא בזה ג"כ אי אמרינן הוכיח סופו כו' או לא אך בלשון הרשב"א לא משמע כן ומ"מ זהו ענין בפ"ע לכל הדברים שכתבתי לדמות זה להא דזיכה ולסוף צווח ואין לחלק בזה בין מתנה גמורה ובין הא דרשות על שימוש המשכון דגם זהו בכלל מתנה יחשב בפרט במטלטלי הנפחתין ע"י השימוש: ונתבאר דבמלוה על המשכון דנתן לו רשות להשתמש דהיכא דיש איסור רבית בהשימוש די"ל דאף דין ש"ש אין לו לשיטת הסוברים דמלוה על המשכון הוי ש"ח אך בספרים וכהנה כיון דמותר להשתמש הוי ש"ש בוודאי משום היתר שימוש אבל בנפקד שהרשהו המפקיד להשתמש בוודאי ה"ל ש"ש משום היתר השימוש כדמי אבידה דהוי ש"ש לכ"ע אבל לחיוב אונסין י"ל דאין להוציא ממנו אך בתפס הלוה יכול לומר קים לי כהש"ך דה"ל שואל: (ז) (שם סעי' י"ד) ללוה שאמר למלוה על משכון פרעתיך ] כך וכך והמלוה אומר אמת שפרעתני אבל א"י כמה הלוה נאמן כו' ואם ע"א מעיד שלא כדברי הלוה נשבע הלוה ונוטל המשכון כו' וכתב הש"ך ס"ק נ"ט דנשבע הלוה שבועת המשנה כעין נשבעין ונוטלין כו' והתומים הקשה דהא אין לו על המשכון רק שעבוד וא"כ תובע המלוה להלוה ע"פ העד וחייב שד"א והנתיבות תירץ דכיון דהלוה תובע להמלוה להחזיר לו משכונו הוי כנשבע ונוטל כו' והרי הלוה נשבע כמו להוציא השעבוד מתחת יד חבירו והוי כנשבע ונוטל עכ"ל וכן הדעת נוטה דכיון דאין הלוה יכול להוציא החפץ מיד המלוה עד שישבע הלוה הוי כמו נשבע ונוטל דאין חייב שבועה מה"ת אלא מדרבנן: ועפ"ז יש לתרץ קושיית הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ב' ס''ק יו"ד על שיטת הראב"ד דס"ל דאף דמודה בקנס פטור מ"מ בפלגא נזקא קנסא דאף דאין יכולין לחייבו ע"י הודאתו מ"מ אם תפס הניזק מהני הודאתו דאין מוציאין ממנו מה שתפס והובא בש"ך ח"מ סי' ת' ס"ק י"ג שכתב כן בשם המ"מ. וע"ז הקשה הקצה"ח שם דא"כ מה מקשה הגמרא בב"ק דף מ"א על הא דאמר ר"א אין דיני אלא כשהמית ע"פ בעלים או ע"פ ע"א ומקשו ע"פ בעלים מודה בקנס הוא ומשני כופרא כפרה והא אין זה קשה דהא משכחת לה בשתפס אידך דלא פטרה הודאתו ומהני תפיסתו לכן כתיב בעל השור נקי מחצי כופר ונשאר בצ"ע: אבל לפי דברי הש"ך הנ"ל יש ליישב והוא דהתוס' בב"ק שם ד"ה מודה בקנס כו' כתבו דהוי מצי הש"ס למפרך כן על ע"א דאין סברא לומר שלא יחשוב מרשיע עצמו כשמודה ואין רוצה לישבע כו' אלא הפשוט יותר נקט וכה"ג כתבו התוס' בב"ק ד' מ"ו ד"ה דאפילו ניזק אומר ברי כו' ועוד י"ל דעל קנס לא יהא מחוייב שבועה גדולה מן הודאת עצמו דמודה בקנס פטור עכ"ל התוספות ובאמת כן מבואר בירושלמי שבועות פ' ו' הלכה א' בזה הלשון והרי שנים מחייבין אותו קנס שנייא היא שאין נשבעין בקנס וקאי זה על מה דקאמר שם לעיל כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א זוקקו לשבועה וכן הקשה שם בירושלמי והרי שנים מחייבין אותו קרקע ומשני שנייא היא שאין נשבעין בקרקעות ועיין בתוס' שבועות ד' מ' ד"ה דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון כו' שכתבו לאו דוקא דהא איכא כפירת קרקעות ובאמת כבר הקדימם הירושלמי בזה והירושלמי הנ"ל הובא ברא"ש לשבועות פ"ו סי' ה' ובר"נ בשבועות פ' ו' שם וברשב"א לחידושי שבועות דף מ' ועיין בש"ך ח"מ סי' צ"ה ס"ק א' מזה: ולפ"ז ע"כ קושית הגמרא בב"ק ד' מ"א הנ"ל דמקשה ע"פ בעלים מודה בקנס הוא הא כמו כן יש להקשות על מה דאמר ר"א שם אין דינו אלא כו' או ע"פ ע"א כו' דהא ע"א לא שייך כלל בקנס כיון דעיקר פעולת ע"א הוא לחייב שבועה ובאמת הא אין אנו יכולין לחייב שבועה בקנס כנ"ל כיון דהודאתו פטרתו וע"כ לא מצי הש"ס לתרץ דר"א מיירי היכא דתפסו הבעלים דמהני תפיסתו ע"י הודאתו לשיטת הראב"ד הנ"ל דאכתי תקשה על מה דאמר ר"א אין דינו אלא כו' או ע"פ ע"א כו' דהא עיקר מלתא תועלת דע"א הוו משום חיוב שבועה דע"א מחייבי שד"א הא היכא דתפס התובע אז אין חייב הלוה שד"א משום דהוי נשבע ונוטל וכ"ז דלא ישבע המזיק להכחיש הע"א לא יוציאו התפיסה מהניזק א"כ מקרי המזיק נשבע ונוטל ובכה"ג אין חיוב שד"א רק שבועה דרבנן וכמש"ב הש"ך הנ"ל ור"א קאי התם על קרא בעל השור נקי דכתיב בתורה ומה"ת אינו חייב המזיק שבועה בזה כיון דהוי נשבע ונוטל וע"כ ממילא מוציא המזיק התפיסה מהתופסו בלא שבועה ואחר שיוציא ממילא דינו כמו כל קנסות דהודאתו פטרתו ואין נשבעין ע"ז וע"כ הוכרח הגמרא לתרץ תי' אחר דיהיה אתי שפיר ג"כ מה דאמר ר"א שם ע"פ עד אחד: ואף דבמה דמקשה הש"ס בלשון ע"פ בעלים מודה בקנס הוא כו' ה"מ לאוקמי דמיירי בתפס מ"מ כיון דמה דאמר ר"א ע"פ ע"א לא יתורץ בזה ע"כ הוכרח הש"ס לתרץ הכל בתי אחר דיהיו מתורצים שני הקושיות בסיגנון אחד דכן הוא דרך הש"ס וכמש"כ התוס' בגיטין דף ע"ז ע"א ד"ה והתניא האומר לחבירו כו' דה"מ לשנויי כו' אלא משום דפרק הכותב אצטריך