נחל יצחק חלק א שיז

הא בדין חיוב ש"ש במה שנתן לו חפצו בחנות לשמור היה זה בדין משיכה דהא חצירו של בעל החנות קונה לו להתחייב בדין ש"ש בדין קנין חצר ואינו יכול לחזור בתו"ז אבל חיוב שמירה של הבעלים מן החפץ בעת שהלך בעל החנות לשוק הא עיקר חיוב שמירה של הבעלים מן החפץ אינו חל עליו רק מן דין סילוק שמירה של בעל החנות דהא לא היה משיכה וחצר בזה דהא החנות אין של הש"ח ועיין בט"ז סי' קפ"ט ולקמן בחי' לסימן ע"ג סעי' י"ט אך להפוסקים דבנסתלקו משמירה מחייב לשומר שפיר יש לחייב להש"ח לאחר שנסתלקו הבעלים משמירתן ואף דהש"ך בסי' רצ"א הכריע דהעיקר כשיטת הפוסקים דבעינן משיכה מ"מ י"ל דהט"ז ס"ל דהוי ספיקא דפלוגתא דרבוותא והיה יכול בעל החנות הש"ש לומר קים לי כשיטת הסוברים דנסתלקו משמירה מחייב לשומר ע"כ אתי עלה מצד דהוי פשיעה בבעלים ופטור מן חיוב פשיעה בודאי וע"כ ממילא חייב הש"ש אף בפשיעה: וביאור הדברים דלכן מקרי זה פשיעה בבעלים לפי דהא מצינו בדין שומרים בבעלים דאף בעת שאין עושה מלאכתו מ"מ כיון שיש להשומר חיוב על הבעלים אם ירצו שיעשו הבעלים איזה מלאכה יהיו מחוייבים לעשות דזה מקרי שאילה בבעלים כמבואר בסי' שמ"ו סעי' י"ב דהרב לתלמידו אם צריך ללמוד עמהם בכ"מ שירצו מקרי נשאל להם אף שלא בשעת הלימוד כמבואר בב"מ דף צ"ז ע"א וכן מבואר שם סעי' י"ב כה"ג וכן באשה לבעלה הוי שאילה בבעלים אף בשעה שאינה עוסקת במלאכתו כמבואר שם סעי' ט"ז ע"כ יש לדון מה"ט דהש"ש מקרי משועבד למלאכה להש"ח דהא הברירה ביד הש"ח לחזור בו כ"ז שירצה ולשלוח להגיד לו שיבא לשמור את החפץ לפי שאינו רוצה להיות שוב שומר דהא הברירה בידו לחזור בו כל זמן שירצה ואז יהיה משועבד הש"ש לבא ולשמור החפץ לפי דהא הש"ש נעשה שומר ע"פ קנין משיכה ואינו יכול לחזור בו כנ"ל והא משמע שם דאף באינה לפניו מ"מ כיון שאם ירצה יכול לשלוח לה שתבא למלאכתו ע"כ מקריא משועבדת לו וה"ה בזה לכן שפיר כתב הט"ז דזה מקרי שאילה בבעלים כיון דיש לו חיוב מלאכה לשמור החפץ מגניבה אם ירצה הש"ח ויחזור בו מן חיוב שמירה שלו וחיוב גניבה ודאי מקרי שמירה בבעלים כמש"כ המח"א והובא בנתיבות סימן רצ"א סעי' כ"ד ס"ק כ"ג לפי דהש"ש מחוייב להיות יושב ומשמר ע"ש אבל הכא דמיירי דהש"ש הפקיד ביד בעליו דהוי קנין משיכה וחצירו כיון דקיבל החפץ לרשותו ע"כ אינו חוזר בו על הזמן שקיבל לשמור וממילא נפטר הש"ש להיות יושב ומשמר ואין בידו להטיל שום חיוב על הש"ש להיות יושב ומשמר רק דין תשלומין ע"כ אין זה מקרי שמירה בבעלים ולכן אינו סותר דברי הט"ז להך דינא דהכא: וידעתי מה דיש לדון במש"כ דכיון דגוף החפץ הוא של הש"ח ע"כ בכה"ג מהני לכ"ע חיוב קבלת שמירה אף שלא היה משיכה וכן יש לדון במש"כ כיון דהרשות בידו לחזור ע"כ מקרי שמירה בבעלים די"ל דזה אינו דומה להך דסי' שמ"ו דהא חזרה מילתא אחריתי וגם אפשר דהוי מחוסר אמנה אם יחזור בו בנ"ד כיון דאין דינו כפועל וגם י"ל בזה לפמש"כ הסמ"ע בסי' שמ"ו ס"ק כ"ו גבי אשה ע"ש עכ"ז העיקר כמש"כ כיון דמיירינן בחיוב שמירה שהתחייב א"ע נגד הש"ש ונעשה שומר שלו ע"כ ממילא בעינן משיכה בזה וכ"ז דלא משך דינו כמו סילוק שמירה באחר דנתבאר דחוזר בו בתו"ז ואף דזהו מצד חזרה מ"מ כיון דבידו לחזור עכ"פ ולהטיל חיוב מלאכה על הש"ש הוי שאילה בבעלים ולכן שפיר י"ל דאין סותר דברי הט"ז לנ"ד דהכא. ויש להאריך בכל זה וכן נלע"ד לדינא כפי מש"כ: (ה) (שם סעי' ד') המלוה על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו ונאנס אפשר שאפילו בנתינת רשות בלבד הוי שואל וחייב וזהו מהרשב"א דסיים דה"ל כדמי אבידה והובא בש"ך ס"ק ל"א וכתב דלחיוב אונסין אין לחייבו משום דהא בדמי אבידה ג"כ יש פוסקים דלא הוי רק ש"ש ושארי טעמים אבל בגניבה ואבידה ודאי חייב דלא גרע מדמי אבידה כו': ולענ"ד יש לדון בזה דהא עיקר הטעם בדמי אבידה דה"ל ש"ש לכ"ע זהו משום היתר שימוש וכן במפקיד מעות מותרין דב"מ ד' מ"ג דה"ל ש"ש לכ"ע היינו משום היתר שימוש דיש לו זכות דאי בעי משתמש בהו ע"כ האי הנאה חשיבה לי' כפרוטה לכה"פ ואמדינן לדעתי' דמתחייב בדין ש"ש ככל ש"ש ועיין בסי' ש"ג ש"ך ס"ק א'. א"כ הכא במלוה על המשכון דאף דנתן לו רשות להשתמש מ"מ הא יש בזה איסור רבית כמבואר ביו"ד סי' קע"ב סעי' א' דבמשכנתא בלא נכייתא אסור להשתמש משום איסור רבית רק בספרים שיטת המהרי"ל והאגודה דמותר אף בלא נכייתא דהוי לצורך מצוה אבל שיטת הרשב"א דהובא בט"ז שם ס"ק ג' דר"ק היא ועיין מזה לעיל סעי' א' ובלא התנה בשעת הלואה אף דלא הוי ר"ק מ"מ הא הוי א"ר מדרבנן וכיון דאסור להמלוה להשהמש עכ"פ אף דאינו רק מדרבנן א"כ זה לא מקרי היתר שימוש ומה לי אם אסור לו להשתמש משום איסור גזל או משום איסור רבית ולכאורה י"ל דטעמייהו הוא ע"פ הא דאמרינן בקדושין ד' נ"ח דאמרו דגונב טבלו משלם לו דמי טבלו משום דיכול לומר אנא פטרנא בחטה א' כדשמואל כו' ואף דמדרבנן צריך ליתן כדי נתינה ושיעור הפרשה מ"מ יכול לומר דלא הייתי חושש לתקנת חז"ל ה"ה הכא כיון דהוי בידו להשתמש ולעבור על איסור דרבנן ע"כ מקרי זה זכות לחייבו בדין ש"ש לכה"פ. אבל באמת ז"א סברא כלל דהא מצינו גבי קידושי אשה דאם קידשה באיסור הנאה דרבנן אינה מקודשת ולכמה פוסקים אף בתרתי דרבנן א"מ ולכמה פוסקים בתרתי דרבנן מקודשת אבל בחדא דרבנן כ"ע ס"ל דא"מ משום דזה לא מקרי ש"פ כיון דאסור לה עכ"פ להשתמש וכמבואר כ"ז באה"ע סי' כ"ח סעי' כ"א וב"ש ס"ק נ"א וס"ק נ"ב א"כ ה"ה הכא אין היתר שימוש מה"ת מקרי ש"פ לחייבו בדין ש"ש כיון דאסור עכ"פ מדרבנן משום איסור רבית וכש"כ הוא נ"ד מהא דקדושי אשה דהא התם קבלה האשה זה ע"ד להתקדש ומ"מ כיון דחז"ל אסרוה בהנאה אין זה מקרי ש"פ כש"כ הכא בדין חיוב ש"ש דהא לא התחייב בפי' להיות חייב בדין ש"ש רק אנו באין לחייבו מצד אומדנא דכל השומרים ע"כ הא אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ובוודאי לא ניחא להמלוה להשתמש בהמשכון משום איסור רבית דרבנן ולא נחשוד שום איש דיעבור במזיד על איסור דרבנן בקום ועשה ח"ו והא דקדושין הנ"ל שאני דכיון דהוי כבר ממון שלו ע"כ מה"ט דיש לו זכות לומר דאי פטר נפשיה בחטה א' ע"כ מקרי בע"ד להיות יכול לתבוע דמי טבלו וגם הא הוי התם שב ואל תעשה דלא היה נותן להכהן רק חטה א' ובמק"א כתבתי לבאר הא דקדושין ביהד ביאור דאין ראי' משם לנ"ד ואכמ"ל בזה: וע"כ הדעת נוטה דהיכא דיש איסור רבית אף מדרבנן דלא מבעיא דלא נעשה שואל ואף ש"ש לא הוי כיון דזה לא מקרי היתר שימוש ואין דומה לדמי אבידה ומעות מותרין הנ"ל דמותר לו להשתמש ע"כ נחשב זה לשווי פרוטה לכה"פ לחייבו בדין ש"ש ואפשר לומר לחלק דשאני הכא דכיון דנתן לו רשות כבר להשתמש וכיון דשתק המלוה מסתמא נתרצה אז וממילא קנהו להחפץ בתורת שאלה כמו כל שואל דקונה חפץ השאול לו על זמן ששאלו ע"כ כיון דכבר קנהו ממילא מותר להמלוה להשתמש בו כמו כל א"ר דא"צ להחזירו רק לצי"ש כמבואר ביו"ד סי' קס"א אבל גם ז"א דהא אינו דומה עכ"פ לדמי אבידה והרשב"א כתב לדמות זה לדמי אבידה וגם הא אף דשתק בעת שא"ל להשתמש אין זה אומדנא דנתרצה המלוה דהא יש לנו לומר אחזוקי ברשיעי לא מחזקינן ולא נתרצה המלוה לזה לעבור בקום ועשה על איסור דרבנן וכמו דאמרו כזה ביו"ד סי' קס"ו סעי' א' גבי א"ל הלוה דור בחצרי דמחמת דחזקה דלא עביד איסורא דרבית דרבנן אמרינן דהיה כוונתו בשכר וכמש"כ החוו"ד שם ס"ק ב' וה"ה הכא אף דהלוה נתרצה מ"מ הא אין לנו לדון כן על המלוה ובפרט בא"ר דאין עובר רק המלוה ולא הלוה כמבואר ביו"ד סי' ק"ס סעי' א' ולכן י"ל דדוקא במלוה על משכון ספרים וכהנה דלא הוי איסור רבית לחד דיעה ע"כ בזה שפיר יש לדון לדמות לדמי אבידה