נחל יצחק חלק א שטו

ריוח וודאי דהא לא יוכל לומר הש"ל וכן לסלקו בשוה כסף כמבואר כנ"ל דינו במוכר סחורה ואף לפמש"כ הט"ז שם בסי' ק"א דמוכר סחורה דינו רק כבע"ח רק אם יש לו מעות חייב לשלמן מ"מ הא ישיג עי"ז חיוב הגוף על הלוה דאם יהיו לו מעות יהיה מחוייב לשלמן ע"כ שפיר כתב הכא לחייבו בדין ש"ש וכש"כ לפמש"כ השער אפרים סי' קכ"ב דלא כהש"ך דבהלוה פירות ה"ל ש"ש ואין ת"י ספר הנ"ל וכעת מצאתי באו"ת באורים ס"ק י"ח שהקשה בקצרה כן על הט"ז הנ"ל: והעיקר כמש"כ כנ"ל מ"מ אין להוציא ממון בזה וכמש"כ האו"ת ועיין בקצה"ח סי' ק"א וקצרתי: ד) (שם סעי' ג') המלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה ונגנב ונאבד חיוב המלוה כו' סמ"ע ס"ק י"ז דהלוה אינו אלא ש"ח דהמלוה ופטור מגניבה כו' והש"ך ס"ק כ"ה העלה דהיכא שנתן דבר לש"ש לשמור וחזר הש"ש והפקידו ביד הבע"ד ונגנב ונאבד אצלו לכ"ע חייב הש"ש ומקורו הוא במרדכי ב"מ אבל מפשיעה פטור הש"ש והבע"ד חייב בפשיעה: ענף א ולכאורה יש להקשות דאמאי חייב הבע"ד בפשיעה הא זה הוי פשיעה בבעלים דהא מוטל חיוב על הש"ש לשומרו מגניבה א"כ הוי זה שמירה בבעלים דפטור ובאמת אין זה קשה כלל דיש לומר דדוקא היכא דמוטל על השומר להיות יושב ומשמר לגוף החפץ בזה אמרו דה"ל שמירה בבעלים כמבואר בב"מ ד' פ"א ובב"ב ד' מ"ג אבל הכא כיון דמיפטר השומר להיות יושב ומשמר לגוף החפץ דהא חזר והפקידו ליד הבע"ד ואין מוטל עליו חיוב רק לשלם ממון אם יוגנב ויאבד א"כ ה"ל כמו כל חיוב ממון דיש להשומר על הבעלים דע"י זה לא ה"ל שמירה בבעלים ואין זה דומה להשקיני מיא דה"ל טרחא בגופו וכן כתב הנתיבות בסי' ש"ה ס"ק ג' שהקשה זה ותירץ כנ"ל ועוד תירץ דהא השומר אינו בעלים של החפץ ודמי להא דסי' שמ"ו סעי' י"ז בהג"ה עכ"ל ובזה התירוץ יש לעיין לשיטת הסוברים דבע"ח קונה משכון בקנין גמור וכמש"כ הש''ך בסי' ע"ב ס"ק ט' א"כ אפשר דמה"ט מקרי בעלים של החפץ וה"ל שמירה בבעלים ומכש"כ במשכון שלא בשעת הלואתו ועיין בב"ק ד' מ"ט תוס' ד"ה משכונו כו' ובש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ט ולכן אין זה דומה לחפץ שאול דלא מקרי בבעלים ועיין בנתיבות סי' כ"ה ס"ק א' במש"כ שם לחלק בין משכון שלא בשעת הלואתו לבין מזיק שעבודו מה"ט: ובעיקר הך דינא יש להוכיח כן מהא דב"מ ד' ל"ה ע"ב דפעמים שהבעלים משלמין כמה פירות להשוכר בראובן ששכר פרה משמעון וחזר שמעון ושאלה כו' דשמעון השואל על תשעים יום נעשה שואל להתחייב באונסין אע"ג דהא יש לו חיוב גניבה על ראובן ששכרה למאה יום ומה"ט כתב רש"י שם דישבע ראובן שמתה כדרכה ואז יפטר משום דאל"כ ה"ל מחוייב כדין שוכר בגניבה משום דלא מיפטר מחיובו המוטל עליו ועיין במהר"ם שי"ף על רש"י וכן מבואר בירושלמי ב"מ פ"ג ה"ב דאם שאלו בעלים משוכר ומתה כדרכה דישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ולכן מה שהעירו המהר"ם שי"ף והפני יהושע שם על דברי רש"י במש"כ דישבע השוכר שמתה כדרכה דבאמת כן מבואר בירושלמי ועיין בפני משה שם א"כ מוכח מזה דכה"ג לא ה"ל דין שמירה בבעלים דכיון דא"צ להיות יושב ומשמר לגוף החפץ אף דיש לו חיוב תשלומי גניבה על השוכר דמ"מ לא ה"ל דין שמירה בבעלים וכמש"כ הנתיבות כנ"ל וגם סברת תירוץ הב' של הנתיבות שייך כן התם דהא גוף החפץ אינו שלו רק שכור בידו ודמי להא דסי' שמ"ו סעי' י"ז בהג"ה כנ"ל אך יש לומר דתירוץ הב' של הנתיבות לא שייך התם דהא עיקר הסברא שכתבו בסי' שמ"ו הנ"ל דכיון דאין גוף החפץ שלו רק שאול בידו דלא ה"ל דין שמירה בבעלים זה נובע מסוגיית הגמ' בב"מ ד' צ"ו ע"ב גבי דאגרה פרה והדר נסבה דאליבא דרבנן דשואל משלם לשוכר מקרי שאילה בבעלים רק לר' יוסי דמשלם לבעלים הראשונים אין זה דין שאילה בבעלים וכמבואר זה בשמ"ק לב"מ ד' ל"ה בארוכה דהא למי שהוא משלם וה"ל שומר שלו אינו עמו במלאכתו ולכן לדינא לפי מה דקיי"ל כר' יוסי שפיר פסקו בסי' שמ"ו סעי' י"ז בהג"ה דכיון דאין הגוף שלו רק שאול בידו אין זה שמירה בבעלים אבל לרבנן דס"ל דהשואל משלם לשוכר דכיון דהשוכר ה"ל בע"ד דידי' ולכן אם השוכר משועבד למלאכה להשואל מקרי זה שאילה בבעלים ופטור והא האי סוגיא דאמרו דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות להשוכר קאי זה אליבא דרבנן ע"כ שייך בזה שפיר דין שמירה בבעלים כיון דלמי שהוא משלם היינו להשוכר ה"ל השוכר עמו במלאכתו דמחוייב בגניבה כדין השוכר ועיין בש"ך סי' שמ"ו ס"ק י"ב ולכן תירוץ הב' של הנתיבות הנ"ל לא שייך התם: ולכן בע"כ הטעם התם כמש"כ הנתיבות בתירוץ א' כנ"ל אכן לשיטת רש"י וסייעתו דב"מ ד' פ"א דהובא בסי' ש"ה סעי' ו' דס"ל השאילני ואשאילך לא ה"ל שמירה בבעלים והטעם הוא דמה ששומרו הוא רק לטובת עצמו כיון שצריך להשתמש בהחפץ השאול לו וכמש"כ הנתיבות בסי' ש"ה ס"ק ב' ע"ש וה"ה דשייך ה"ט גבי שוכר דאף שחייב בגניבה דמ"מ כיון ששומרו לטובת עצמו שצריך להשתמש בהחפץ השכור וכמו שכתבו גבי חפץ השאול כנ"ל משום דאין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר כפי' רש"י בב"מ שם וזהו כמש"כ הנתיבות כנ"ל א"כ להך שיטה אין הכרח כלל להוכיח מהא דב"מ לנ"ד: אבל לשיטת החולקים על רש"י בזה וס"ל דהשאילני ואשאילך ה"ל שמירה בבעלים כמבואר בסי' ש"ה שם. שפיר יש להוכיח מסוגיא דב"מ הנ"ל כפי תירוץ א' של הנתיבות הנ"ל: וכעת שיצא לאורה דברי הט"ז על סי' רצ"א מצאתי וראיתי בהט"ז שם סעי' כ"ג שכתב שם נשאלתי באחד שנתן לחבירו חפץ למכור בחנותו וקצץ לו שכרו ואח"כ הלך המקבל מן החנות ונאבד החפץ וטען המקבל בשעה שהלכתי מהחנות אמרתי לך תשמור לי חנותי ואמרתי הן והנותן כופר שלא קיבל שמירה טען המקבל לפי דבריך אתה מודה שלא שמרת כלל וכיון שלפי טענתי אתה ש"ח שלי נמצאת חייב בפשיעה וכיון שאני מוחזק אני נשבע ואפטור והשבתי דהמקבל חייב דאף לפ"ד פטור הנותן אע"ג דהוי ש"ח מ"מ הוי שמירה בבעלים כו' כי באותה שעה שקיבל עליו להיות ש"ח הוי כבר משועבד לו המקבל שהוא ש"ש שלו כו' מש"ה היה שאילה בבעלים ופטור אף מפשיעה עכ"ל הט"ז ולמדנו מדברי הט"ז דס"ל דמה שהיה הש"ש מחוייב בגניבה הוי זה כמו שמירה בבעלים וזהו דלא כמבואר הכא ולא ס"ל כסברת הנתיבות הנ"ל וזהו סותר להך דסעי' ג' הנ"ל ובאמת לכאורה יש להקשות על הט"ז מהא דסי' שמ"ו סעי' י"ז שהביא הנתיבות דכיון דאין החפץ שלו רק שאול בידו ע"כ אין זה שמירה בבעלים א"כ ה"ה בנידון דהט"ז הא הש"ש אין לו זכות בגוף החפץ רק שהוא ש"ש עליו א"כ אין זה מקרי בבעלים ויש לומר דס"ל להט"ז לחלק דשאני בהא דסי' שמ"ו דכיון דאין גוף החפץ שייך לה ע"כ מחוייב לשלם להבעלים של השוכר כדאמרו בב"מ ד' צ"ו דלר' יוסי דס"ל תחזור לבעלים הראשונים אין זה שמירה בבעלים כיון דאין הבעלים של השוכר במלאכת השואל אבל בנידון דהט"ז דהש"ש תובע מן הש"ח חוב פשיעה שמוטל עליו בזה שפיר אמרינן כיון דהש"ש משועבד להש"ח בחוב גניבה ע"כ פטור הש"ח נגד הש"ש ואין הש"ש יכול לתבוע מן הש"ח דהא לגבי איהו ה"ל שמירה בבעלים ולכן אינו קשה מזה על הט"ז: וחזינן דהט"ז ס"ל דמה שהש"ש מחוייב בגניבה עושהו לדין שמירה בבעלים וסותר להך דהכא ותקשה על הט"ז מסוגיא דב"מ ד' ל"ה הנ"ל ובאמת הסברא נותנת דלא כהט"ז בזה דהא כיון דהרשהו לבעל החנות שילך מן החנות ואין להש"ח עליו רק חוב גניבה בתשלומי ממון א"כ מאיזה טעם יהיה זה חשוב לדין שמירה בבעלים דהא חוב שיש לא' על חבירו וודאי לא הוי משום זה בדין שמירה בבעלים. ואפשר לומר דס"ל להט"ז דכיון דבחיוב ש"ש דמוטל עליו יש בזה שני חיובים חיוב תשלומי ממון אם יגנב ויאבד וחיוב טרחת גופו ביותר מן מה שמוטל הטרחא על ש"ח כמבואר בב"מ