נחל יצחק חלק א שיד

גבה א"כ מוכח מזה דשעבודא דאורייתא ואכמ"ל ע"כ לבן ננס דסובר מה שגבה גבה וטעמו משום שעבודא לאו דאורייתא כמש"כ הר"נ א"כ אין דין בע"ח כמשעבדי לכן הוכרח הרע"ב לומר דמיירי דטענה השבע לי דאל"כ תקשה לבן ננס דאמאי ראשונה נשבעת אבל לדינא דש"ד ולכה"פ ספיקא הוי כמבואר בסי' ל"ט בש"ך שם שפיר יש לדון לדינא דאין להוציא בלא שבועה אף דלא טען השבע לי ונתבאר דלדינא שפיר פסקו בשו"ע דב"ח חייב לישבע אף בלא טענת השבע לי משום דכ"ע מודו בזה (ד) (סעי' כ"א) מלוה שהאמין ללוה מועיל נמי גבי יורשים כו' והקשה הט"ז הא י"ל דלא האמינו אלא בפניו כו' ולענ"ד נראה הטעם דלכן אם מת המלוה אין גובין יורשיו משום דהא מבואר לעיל סי' נ"ט דבמלוה טוען שמא על שטרו דאינו גובה משום דמעלת ברי ומוחזק של הלוה עדיפא מן חזקה דשטרא בידי כו' ולפ"ז יש לדון בכל יורש שתובע ע"פ השטר של אביהם והא אין טוענין ברי א"כ הוי הלוה מוחזק ומעלת ברי אך י"ל דכיון דטוענין ליורש ע"כ הוי זה כמו מעלת ברי כמבואר ברפ"ב דכתובות ברא"ש שם. ואף דאין טוענין להוציא כמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב מ"מ י"ל דכה"ג לא מקרי להוציא כ"כ כמש"כ הפוסקים גבי שטרא מסייע ליה דאמרינן מיגו להוציא משום דשטר הוי קצת כגבוי ואף בשט"ח שאין בו אחריות נכסים ג"כ ס"ל להש"ך סוף סי' פ"ג דמהני מיגו להוציא בשטר כזה ומש"כ הקצה"ח שם במק"א הארכתי בזה ועיין בקצה"ח סי' י"ב ס"ק א' מש"כ בשם הרמב"ן: ולכן הכא במלוה שהאמין ללוה דלא היה המלוה יכול לגבות מהלוה ע"כ גם יורשיו אין גובין כיון דלא שייך טוענין בכה"ג דהא גם אביהן לא היה יכול לגבות מהלוה עצמו כן י"ל בזה ומטעם זה לא הקשה הסמ"ע כן הכא רק לקמן ס"ק מ"ה הקשה הסמ"ע כעין זה אכן לפמש"כ לעיל בחידושי לסי' נ"ט דהיכא דשמא של המלוה ה"ל במקום דלא ה"ל למידע אז לא שייך הך דין דסי' נ"ט הנ"ל ע"כ כיון דשמא דיורש ה"ל לא ה"ל למידע לכן שפיר הקשה הט"ז הכא: ובעיקר קושיית הסמ"ע לקמן ס"ק מ"ה על מש"כ המחבר בסעי' כ"ב והטור בשם הרא"ש דאם הביאו עדים שאביהם אמר שהוא פרוע דאין גובה והא י"ל דלא האמינו אלא בפניו כו' לדעתי אין זה קשה דהא הרא"ש בכתובות פ"ט סימן כ"ח דמהני הפטור אף שלא בפניו והובא זה לעיל בש"ך ס"ק מ"ד א"כ י"ל דהרא"ש לשיטתו אזיל דלא ס"ל לחלק בין בפניו לשלא בפניו וע"כ שפיר כתב הרא"ש הכא דאם הביאו עדים שאמר שהוא פרוע אינו גובה וכן המחבר שהביא כאן דעת הרא"ש שפיר כתב כן בשיטתו וגם לעיל סעי' כ' כתבו כן בשם י"א ע"ש. אך לפמש"כ לעיל בחידושי לסי' ע"א סעי' א' לחלק בין לשון פטור משבועה בפי' ובין נאמנות כמו דכתבתי שם מהא דאה"ע סי' צ"ח להוכיח כן ע"כ יש להעיר בעיקר ראיית הש"ך לעיל ס"ק מ"ד מה שהוכיח מן הרא"ש בפסקיו דלא כמש"כ השו"ע שם משום דיש לחלק בין נאמנות דכ' המחבר שם ובין ל' פטור שבועה דמבואר ברא"ש שם ע"כ לפ"ז שפיר הקשה הסמ"ע הכא: סימן עב (א) (סעי' א) בש''ך (ס"ק ט') שהאריך בדין ב"ח קונה משכון הנה לעיל בקונטרס התפיסה שלי בסי' ב' בענין תפיסה בדררא דממונא הארכתי הרבה מה דיש לדון דבחוב שאינו דרך הלואה דכמו שאין מסדרין בחוב כזה לשיטת יש מי שאומר לקמן סי' צ"ז סעי' כ"ט דה"ה דאין ב"ח קונה משכון בחוב כזה ועפ"ז יש ליישב לקושיית הרמב"ן שהובא בש"ך ס"ק הנ"ל מהא דב"ק ר"פ דו"ה דאמרו דאם תפסו ניזק נעשה ש"ש לנזקין דאלמא דאין ב"ח קונה משכון להתחייב באונסין אכן לפמש"כ שם א"ש משום דשא"ה דהוי חוב נזקין ולא הוי חוב הלואה וע"ש וכן יש לדון עפ"ז בדברי הש"ך דסי' ת"א ס"ק ד' ע"ש (שם סעי' ב') בש"ך (ס"ק י"א) דאף במלוה צריך למשכון ה"ל ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ופי' רש"י דהמלוה צריך להשתמש ולפחות מן החוב בנכייתא כמבואר בב"מ ד' פ"ב ע"ב ובשבועות ד' מ"ד. והנתיבות ס"ק ח' כתב דכ"ז הוא בלא התנה דאז משלם כל שכרו הוי מצוה אבל אם התנה בנכייתא שאינו נותן רק דבר מועט בשכרו ויש לו למלוה הנאה בשכר הלואתו ליכא בי' משום מצוה רק שהוא חייב מטעם שוכר ונפ"מ בין שוכר ובין הך כו' עכ"ל: ולענ"ד נראה לומר דאף בכה"ג ה"ל ש"ש משום מצוה משום דיש להוכיח דאף היכא דיש להמלוה הנאה מהשכר שנוטל דג"כ מקרי מצוה קעביד דהא אי' בפסחים ד' קי"ב במה דצוה ר"ע לרשב"י דמונה שם מצוה וגוף גדול אוכל פירות ולא שכר ופירש רש"י והרשב"ם דאם תרצה לעשות מצוה וגם תשתכר בה הלווה מעות לחבריך על קרקע לאכול פירות בנכייתא בזול שתנכה לו דבר מועט מן הדמים כמשכנתא דסורא והיינו ריוח גדול וגם מצוה היא שיש ללוה שכר ריוח שצריך למעות לסחורה עכ"ל רש"י והרשב"ם ועיין בחדושי אגדות במהרש"א שם הרי להדיא דגם במלוה על משכון בנכייתא בזול ג"כ מקרי מצוה א"כ מוכח מזה דגם בנכייתא בזול הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף משום דזה ג"כ הוי מצוה ודלא כהנתיבות ויש לומר בזה דר"ע דב"מ ד' פ"ב ושבועות ד' מ"ד דס"ל שם דאף במלוה צריך למשכון ה"ל מצוה ופליג על ר"א. די"ל דזהו משום דאזיל לטעמי' דס"ל לר"ע בפסחים דגם בכה"ג מקרי מצוה כנ"ל: (ג) (שם סעי' ב') בנתיבות ס"ק ח' הביא דברי הט"ז סעיף מ' במכר בהקפה בזבינא מציעא וקיבל משכון דה"ל ש"ש וחולק עליו משום דאינו ש"פ רק דחייב משום הנאה דתפס לי' אזוזי ויש להעיר עליהם מהא שכתב הש"ך בס"ק ט"ז בשם הטור והרא"ש דס"ל דאף הלוהו פירות לא ה"ל ש"ש וכת"ק דר"י וכן מוכח מלשון הש"ס בב"מ ד' פ"ב דאמרו דלת"ק לא שני לי' והא אמרו בירושלמי ב"מ פ"ו ה' ה' דלכן ס"ל לר"י בהלוהו פירות ה"ל ש"ש משום רוצה אדם ליתן כמה ולמכור פירותיו ע"י משכון אלמא דזה מקרי הנאת ש"פ ואפ"ה ס"ל לת"ק דלא ה"ל ש"ש ובוודאי אין סברא לומר דפליגי במציאות. וע"כ מוכח דטעמם משום די"ל כסברת הש"ך ס"ק כ"א דהיכא דאין הריוח בא לו מחמת שמירת המשכון וגם ה"ל ספק ריוח דאינו ש"ש וה"ה י"ל הכא ועוד י"ל דטעמם דאף דאמרו אדם רוצה כו' מ"מ אין זה רק בגדר רוב ומיעוט יש דלא איכפת להו ליתן ש"פ בעד זה ור"י ס"ל כתנא דס"ל הולכין בממון אחר רוב ות"ק ס"ל דאין הולכין בממון אחר רוב ויכול לומר דאני מהמיעוט דלא נחשב להו להנאה ש"פ [ועפ"ז יש להעיר בהא דב"ב ד' ד' דר' יוסי ס"ל מגלגלין הכל דר"י לטעמי' דס"ל בב"ב ד' צ"ג דהולכין בממון אחר רוב אך כיון דשמואל פסק שם הלכה כר"י ושמואל הא ס"ל אין הולכין אחר רוב ומסתמא לא תלי שם בזה וקצרתי] וכעין זה כתבו התוס' שם ד"ה דמי קנים בזול וב"ק ד' כ' דאמר לדידי סגי בנטירא בר זוזא ולפ"ז י"ל דשא"ה בנדרים דאמרו דזבינא מציעא ה"ל הנאת שניהם גבי איסור נדר משום דבאיסור הא מהני רובא משא"כ לחייבו בדין ש"ש דאין מוציאין ממון ע"י רובא ובקצרה הא חזינא דפירות ה"ל זבינא דרמי על אפי' מדאמרו רוצה ליתן כו' ואפ"ה לא ה"ל ש"ש וה"ה בנידון הט"ז: ויש ליישב משום די"ל דטעמא דת"ק דס"ל דהלוהו פירות לא ה"ל ש"ש משום דשא"ה דעדיין לא יצא מחשש דדרכן להרקיב דהא הלוה פירות יכול לשלם ג"כ בפירות דהא הדין הוא דמה שלוה אותו המין משלם כמו בבע"ח דזוזי יהב וזוזי שקל ולכן אף דאמרו בירושלמי דרוצה אדם ליתן כמה ולמכור פירותיו היינו דדוקא במכירה דהא במוכר סחורה מחוייב לשלם במעות כמבואר בסי' ק"א סעי' ו' דעל ריוח וודאי יתן ש"פ משא"כ בהלוהו פירות דה"ל ספק עדיין ולא יצא עדיין מחשש הנ"ל ע"כ ס"ל לת"ק דלא ה"ל ש"ש ולכן נקטו לשון למכור דיהא א"ש גם לת"ק אבל במוכר זבינא מציעא דה"ל