נחל יצחק חלק א שיג

מ"מ היכא דפטרה תשבע נגד יורשים ע"פ סברת הנתיבות הנ"ל ואף למסקנת הגמ' דגיטין שם דמסקינן דיתומים שאמרו אף גדולים בין לשבועה בין לזיבורית אין לנו הכרח דחזרו ממה דאמרו מתחלה דשבועה הוי משום טענינן להו כנ"ל: ולשיטת התוס' דס"ל דלאו משום טענינן אתינן על הא דישבע להיתומים לכאורה קשה מסוגיא דגיטין הנ"ל ואפשר לומר דס"ל להתוס' דזהו רק להוי אמינא שם דרצו לומר דלענין שבועה שאני מן תקנת זיבורית אבל למאי דמסקו שם דלכל מילי אף גדולים בכלל א"כ ה"ה לגבי שבועה הוי ג"כ תקנה מצד עצמו לחוס אף על יתומים גדולים דישבעו אף היכא דלא שייך לומר טענינן כגון אף היכא דפטרה ואכתי הקשה לשיטת התוס' דמתחלה דרצו בש"ס לחלק דשאני שבועה דלכן גדולים בכלל לאביי קשישא משום דטענינן להו כמו שאמרו דגדול במילי דאבוה קטן הוא א"כ תקשה מה יענו בהמשנה דכתובות ד' פ"ו דמבואר שם דאף בפטרה משבועה תשבע ליורשיו לפי מה דהוכיחו התוס' מזה דלא שייך בזה לומר דמשום טוענין אתו עלה כיון דאבוהן לא מצי למטען ותקשה לפי ה"א דסוגיא דגיטין מהך משנה דהא לפ"ז אין מקום לחלק בין שבועה לזיבורית ודוחק לומר דבאמת היכא דפטרה משבועה מחלקינן בין קטנים לגדולים אף לאביי קשישא משום דהתם לאו מצד טענינן אתי עלה רק מצד דבקטנים חשו ביותר עליהם. והא דאביי קשישא דלא מחלק מיירי בלא פטרה ובזה אף גדולים בכלל משום טענינן וכמו דאמרו מעיקרא שם בה"א. דז"א סברא כלל דהא אביי קשישא א' סתמא דיתומים שאמרו אף גדולים במשמע וע"ז אמרו דלמא ה"מ לשבועה אלמא דלשבועה לא מחלקינן כלל בין קטנים לגדולים דאל"כ הא מצילו גם בשבועה לחלק ביניהם וע"כ מזה הסוגיא הוי סייעתא לשיטת רש"י וכסברת נתיבות המשפט שהובא בפנ"י הנ"ל ועיין בתוס' כתובות ד' צ"ד ד"ה שנמצאת אחת מהן כו': ענף ג ובאמת יש לעיין בשיטת הת"ק דלא ס"ל דאביי קשישא אלא דוקא לקטנים תקנו דתשבע וקשה אטו פליג על כל מה דקיי"ל בכלהו ש"ס דטוענין ליורשים כמבואר בב"ב ד' כ"ג ובוודאי אף לגדולים טענינן ויש לחלק דס"ל לת"ק דשאני שבועה לפמש"כ התוס' בכתובות ד' ל"ו ד"ה החרשית והשוטה דלא טוענין להוציא ממונא וכמש"כ הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב דלא טענינן ליורשים רק להחזיק ולא להוציא ע"ש ועיין בסמ"ע סי' רצ"ו ס"ק א' שכתב דדוקא להחזיק ממונא מועיל מיגו משא"כ לאפטורי משבועה לא אמרי' מיגו משום דבשבועה אין זה הוצאת ממונא כ"כ ע"כ לא מקרי בזה מוחזק כ"כ וע"ש בש"ך אלמא דשבועה לא מקרי מוחזק כמו בממונא דאף דאם לא ישבע יצטרך לשלם מ"מ כיון דיכול להפטר בשבועתו לא מקרי בשם מוחזק דלא שייך לומר בזה דחזקת ממונא מסייעתו דהא אין זה מנגד לחזקת ממונא כיון דיכול להפטר בשבועתו וכן קיי"ל דמיגו לחייב שבועה לא אמרי' כמש"כ הב"ש סי' צ"ו ס"ק ח' וזהו ג"כ מהך טעמא דכיון דיכול חבירו לשבע וליטול ע"כ לא דיינינן ליה בשם מוחזק בזה ולחייב לחבירו שבועה דהא ביד חבירו להוציא ממנו בשבועה עכ"פ כן הוא לשיטת הסמ"ע דסי' רצ"ו ויש להאריך בזה בדברי הש"ך דשם. עכ"פ חזינן דשבועה לא מקרי כ"כ מוחזק רק לענין ספיקא דפלוגתא בחיוב שבועה שאני וי"ל דאף לת"ק דבן ננס דמודה בכל טוענין ליורש דאף גדולים בכלל אלא דס"ל לחלק דשאני שבועה דכיון דלא מסייע בזה המוחזקות כ"כ ע"כ לא טענינן ליורש בזה לת"ק כי אם בקטנים ומשעבדי טוענין אף לשבועה משום דחסו עליהם בזה: א"כ המשנה דת"ק דס"ל דבגדולים לא טענינן להשביע יהיה מאיזה טעם שיהיה ע"כ ה"ה בבע"ח הטורף מבע"ח מאוחרים לא טענינן עבורם להשביע כמו דחזינן לת"ק דס"ל דהך טוענין גבי שבועה אינו דומה לכל טוענין ליורש משום דשא"ה דהוי להחזיק ממון ממש כנ"ל: ולפ"ז תקשה מפני מה ראשונה נשבעה לשניה אליבא דת"ק דב"נ הא ס"ל לת"ק דלא טוענין גבי בע"ח לענין שבועה כנ"ל. ע"כ פירש רש"י במשנה דמיירו בטענה השבע לי והא רש"י קאי התם לפרש דברי ת"ק ע"ש משא"כ לדינא דקיי"ל דאף גדולים המה בכלל שבועה ולשיטת רש"י הטעם הוא דלכן משבעינן ביתומים משום דטענין להו וכמש"כ רש"י בכתובות ד' פ"ז אלמא דאף בשבועה טענינן וכאביי קשישא א"כ מה"ט אף בבע"ח מוקדם טענינן לבע"ח מאוחר דהא מבואר בח"מ סי' צ"ט דגם לבע"ח טענינן כמו ליורש וללקוחות כמש"כ הש"ך שם ס"ק י"ג דבע"ח דין יורש ולוקח יש לו וצריך הסרסור או בעל החפץ לשבע אף בטענת שמא ע"ש אלמא דגם לשבועה טענינן לבע"ח כמו ביורש א"כ מה"ט אף בלא טענת השבע לי צריך בע"ח מוקדם לשבע משום דטוענין להמאוחר וכמו ביתומים מן יתומים דלא יפרעו אלא בשבועה כמבואר בשבועות ד' מ"ז משום דטוענין עבור מי שטורפין ממנו וה"ה לבע"ח מאוחרין דמפסידי שעבודייהו טוענין עבורם ומשביעין אף בלא טענת השבע לי. וא"ש פסק השו"ע אף לשיטת רש"י הנ"ל דאין לנו הכרח מרש"י דיפלוג על זה ולפ"ז י"ל פסקי השו"ע דסתרי למש"כ בשו"ע סי' ק"ד גבי מלוה בשטר ומלוה ע"פ מוקדמת דפסק המחבר בסי' ק"ד סעי' י"ג דמלוה ע"פ קודמת משום דס"ל דבע"ח אין דינו כמשעבדי וכמש"כ לעיל די"ל דהא דמחויב שבועה לבע"ח הבא לטרוף גבי בע"ח מאוחר דלאו משום משעבדי אתינן עלה אלא משום דטוענין עבורם אך זה לא יתכן כי אם לשיטת רש"י דנתבאר לעיל בשם הפנ"י בשם הנתיבות דס"ל דאף בפטרו משבועה שייך הסברא דטוענין משא"כ לשיטת התוס' דס"ל דהיכא דפטרו משבועה לא טענין בזה והא שיטת המחבר דאף בפטור משבועה צריך בע"ק המוקדם לשבע א"כ לא יתכן לשיטת התוס' לומר דמשום טענין אתו עלה וע"כ הטעם הוא דמשום שבועת משעבדי אתו עלה וע"כ צריך לומר בסתירת המחבר בזה כמש"כ לעיל ואחר כתבי כ"ז ראיתי בתוס' יו"ט בכתובות פ' יו"ד על משנה מי שהיה נשוי ד' נשים הראשונה נשבעת לשניה דכתב שם הברטנורא ג"כ דמיירי בטענו השבע לי והקשה התוי"ט דהא כיון דדינא כמו נפרעת מנכסים משועבדים א"כ תשבע אפילו לא טענו השבע לי עכ"ל והפ"י כתובות דף צ"ג דמשנה שם כתב לדחות דברי התוי"ט ע"ש והעיקר כמש"כ בעז"ה: והבית שמואל סי' צ"ו ס"ק כ"ד וס"ק ל"ג כתב דרש"י פליג עם הרמב"ם והטור דהמה ס"ל דבע"ח נשבע שלא בטענה ורש"י ס"ל דאינו נשבע רק בטענה השבע לי ע"ש בב"ש: אכן לפמש"כ י"ל דלא פליגי משום דלמסקנת הש"ס דקיי"ל כאביי קשישא דטענינן אף לגדולים א"כ ה"ה לבע"ח טוענין ונשבע הא' אף שלא בטענת השבע לי ואף היכא דפטר הלוה להמלוה משבועה ג"כ צ"ש נגד בע"ח מאוחר רק לשיטת התוס' בשבועות זהו משום שבועת משעבדי דלאו משום טוענין אתו עלה ולשיט' רש"י משום טוענים אתו עלה ואף בפטרה שייך לשיטת רש"י לחייב שבועה משום דגם בזה שייך טוענין וכמש"כ הפני יהושע בשם נתיבות משפט כנ"ל וכן יש לומר בדברי הר"נ שם ע"ש. אך עדיין יש לדון במש"כ הרב עובדיה ברטנורה במשנה כתובות דף צ"ג הנ"ל דראשונה נשבעת לב' בטענה השבע לי ובדבריו ליכא למימר כמש"כ לשיטת רש"י דהא הביא שם אוקימתא ראשונה דבגמ' דמוקי בנמצאת שדה א' שאינו שלו ובבע"ח מאוחר מה שגבה גבה פליגי ולא הביא לאוקימתא בתרייתא דפליגי בדאביי קשישא רק כתב טעם אחר דאין אחרונה נשבעת א"כ לדידהו ליכא לפרושי כמש"כ לשיטת רש"י א"כ עדיין מוכח מן הרע"ב דפליג על הרמב"ם והטור וס"ל דבלא טענה השבע לי אין להשביע לבע"ח מוקדם. רק בשיטת רש"י והריטב"א והר"נ י"ל כמש"כ: אכן לפמש"כ לעיל דדוקא אם שעבודא דאורייתא שייך לומר דמחוייב לשבע מצד שבועת משעבדי וע"כ אף בלא טענה חייבת לשבע רק למ"ד שעבודא לאו דאורייתא י"ל דב"ח אין דינו כמשעבדי כיון דעיקר שעבודו לא אלים מה"ת רק מדרבנן וע"כ אינו חייב לישבע נגד הבע"ח כיון דעיקר השבועה ג"כ אינו רק מדרבנן א"כ הוי כעין תקנתא לתקנתא דלא עבדינן ושם באוקימתא ראשונה כתב הר"נ הטעם דמאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא ס"ל בע"ח מאוחר מה שגבה גבה ע"ש ובמק"א הארכתי בזה די"ל דלמאי דקיי"ל ב"ח מאוחר מה שגבה לא