נחל יצחק חלק א שיב

לי' והקשו שם בגמ' ע"ז מה בין זה לפוגם שטרו הא לשיטת רש"י כבר מוכח זה מהמשנה דראשונה נשבעת לב' כנ"ל. ולפמש"כ ניחא די"ל דרב פפא לשיטתי' דס"ל ש"ד כשיטת הרי"ף והובא בש"ך סי' ל"ט דהא דאמר ר"פ בב"ב שלא תנעול דלת היינו דלכן אוקמוה אדאורייתא וס"ל ש"ד כמבואר בקדושין דר"פ ס"ל ש"ד ובפרט בכתובה דהוי מלוה כתובה בתורה א"כ לשיטת ר"פ אינו מוכרח מהמשנה הנ"ל דהא דראשונה נשבעת לב' י"ל דזהו משום דיש לו דין משעבדי כנ"ל ע"כ נשבע אף בלא טען השבע לי רק ר"פ חידש זה הדין דאם טען השבע לי כו' וע"ז הקשו לו מפוגם שטרו משום דעל המשנה הנ"ל אינו קשה מה בין זה לפוגם כו' משום דשא"ה דמן דין משעבדי נגעו בו אכן אכתי תקשה על מש"כ רש"י בכתובות ד' פ"ז דהא דנשבעין ליתומים ולקוחות היינו משום דטענינן להו טענת השבע לי דהוי מצי הלוה לטעון א"כ תקשה עדיין מאי קמ"ל ר"פ בשבועות אך כבר העיר זה התוס' בשבועות ד' מ"א ד"ה וכי מה בין זה לפוגם כו' ולפ"ז אינו קשה מה שלא הביא המחבר לשיטת רש"י דבעי דיטעון השבע לי דהא המחבר ס"ל ש"ד א"כ דינו כמשעבדי: ועפ"ז יש לתרץ מה שהקשיתי על מש"כ הש"ך בסי' קט"ו ס"ק י"ב דהא דגובה הלוקח חצי שבח זהו משום שגובהו על הקרן דכיון דאין גובה השבח ממשעבדי אינו יכול לגבות השבח עבור חיוב אחריות מצד חוב השבח דהא בע"ח דין משעבדי יש לו וע"כ אינו נוטל השבח במקום הבע"ח אלא על קרנו שקיל לחצי שבח ומאי דאית' בש"ס חוזר וגובה הקרן ממשעבדי היינו קרן פחות חצי שבח כו' ע"ש בש"ך ויש להקשות ע"ז מהא דב"ב ד' קנ"ז דאי' שם לוה ולוה וקנה דשלחו מתם ראשון קנה ורב הונא אמר יחלוקו כו' מיתיבי הרי שמכר שדה והשביחה ובא בע"ח וטרפה כו' ואת השבח מב"ח ואם אי' חצי שבח מבעי לי' ולדברי הש"ך אינו קשה קושיית הגמ' הנ"ל דהא כיון דמה דגובה חצי שבח הוא בשביל חיוב הקרן כמש"כ הש"ך דהא דגיבה הקרן היינו פחות מחצי שבח א"כ בעד השבח הא לא קיבל עדיין הלוקח כלום ע"כ טורף כל השבח מב"ח דהא עדיין חיוב לי' בעד כל השבח א"כ קשה על הש"ך הנ"ל: אכן לפי מה שנתבאר לעיל דהא דבע"ח דין משעבדי יש לו זהו אם ש"ד כנ"ל א"כ מש"כ ה גבי שבח דאינו נוטל עבור חוב השבח כי אם על קרנו משום דהא הבע"ח יש לו דין משעבדי ואין גובין לשבח ממשעבדי דז"א אלא למאן דס"ל ש"ד ואף בדאקני שייך ש"ד כמש"כ התוס' בכורות דף מ"ט סד"ה ודידי' אזיל וטרף כו' אבל למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא לא מקרי הבע"ח משעבדי א"כ שפיר מצי גבי את חצי השבח בעד השבח דהא אין דין משעבדי להבע"ח: וכמש"כ רש"י בכתובות הנ"ל דבע"ח אין לו דין משעבדי כנ"ל גבי שבועת משעבדי וה"ה גבי טירפת לקוחות ומצינו לרב דס"ל בסוף ב"ב ובקדושין ד' י"ג דשעבודא לאו דאורייתא ורב הונא תלמיד דרב ומקשינן מן רב עליו כמבואר בשבת ד' קכ"ח א"כ ס"ל לרב הונא כרב רבי' דשעבודא לאו דאורייתא ושם בב"ב אמר רב הונא יחלוקו גבי לוה ולוה וקנה א"כ שפיר הקשו עליו מהא דגובה הקרן ממשעבדי והשבח מב"ח: דהא לרב הונא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא שפיר דהברייתא דגובה הקרן ממשעבדי היינו כל הקרן משום דהשבח שגבה זהו בשביל חוב אחריות עבור שבחו דהא לא מקרי הבע"ח לרב הונא בשם משעבדי א"כ שפיר שקל השבח בשביל חוב אחריות השבח וא"ש הברייתא בפשיטות ולא צריכין אנו לדחוקי כמש"כ הש"ך דהא דתנן דגובה הקרן לישנא קטיע דגובה הקרן פחות השבח דהא לרב הונא א"צ לדחוקי כן א"כ לרב הונא דאמר יחלוקו שפיר הקשה הש"ס דאמאי גבי כולו שבח הא כבר שקיל בשבח ומה דשקיל כבר השבח זהו בשביל חוב שבחו כדי דישאר לו חוב כל הקרן לגבות ממשעבדי וע"ז מתרץ הגמ' מאי גובה נמי חצי שבח אבל למאי דמסיק הש"ך בסי' ל"ט בספיקא דדינא אי ש"ד או לא א"כ מספיקא לא מצי שקיל כל הקרן ממשעבדי דיכולים הלקוחות לומר לו לנכות את חצי השבח שנטל עבור חוב קרנו משום דלמא שעבודא דאורייתא ולא היה יכול ליטול את השבח כי אם בשביל חוב הקרן ולא בשביל חיוב אחריות דשבח דהא אין טורף ממשעבדי לחוב שבח ומתורץ מה שהקשיתי על הש"ך: ועיקר דברי הש"ך שכתב בפשיטות דחוב יש לו דין משעבדים זה תלוי בפלוגתת הפוסקים המובא בסי' ק"ד סעי' י"ג דמלוה בשטר ומלוה ע"פ מוקדמת דהמחבר פסק שם דמלוה ע"פ קודמת והוא שיטת רב האי והש"ך הביא פוסקים החולקים בזה היינו הרי"ף וש"פ והוא מן הר"נ ר"פ מי שהיה נשוי א"כ לשיטת המחבר והפוסקים דפסקו דמלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר ואף דמלוה ע"פ אינו גובה מן משעבדי בע"כ מוכרח לומר דס"ל להמחבר דאין לב"ח דין משעבדי א"כ י"ל דלא כהש"ך וגבי השבח בעד חיוב אחריות שבחו דהא הבע"ח אין לו דין משעבדי ולפי זה צ"ע דברי המחבר דסתרי אהדדי דלגבי שבועה במוקדם הבא לגבות ס"ל להמחבר דב"ח דין משעבדי יש לו וצריך שבועה כמו בלקוחות ואלו במלוה ע"פ דאינו גובה ממשעבדי ס"ל דב"ח אין לו דין משעבדי ומלוה ע"פ מוקדם למלוה בשטר אבל יש לחלק דשאני גבי מלוה בע"פ המוקדמת למלוה בשטר דקודמת למלוה בשטר משום דהא אמרו כן למאן דס"ל ש"ד א"כ עיקר הזכות דמלוה בשטר טורף ממשעבדי להך מ"ד זהו משום דש"ד א"כ מה"ט הא יש אותו הזכות ג"כ למלוה בע"פ משום דש"ד. ע"כ פסקו דמלוה בע"פ מוקדמת משא"כ גבי שבועה דעיקר חשש הוא דלמא נפרע א"כ פקע שעבודו ע"כ מחוייב לישבע היכא שמדחה לבע"ח אחרים וע"כ פסקו דמלוה המוקדם חייב לישבע אף בלא טענת השבע לי כן יש לחלק: ענף ב ובעיקר דברי רש"י דכתב דראשונה נשבעת לב' זהו משום דטענה השבע לי וכתבתי לעיל דזהו דלא כפסק השו"ע בסי' קי"א סעי' ז' שכתב דבע"ח מוקדם צריך לישבע שלא נפרע כדין טורף שהרי טורף מהשני. וכ"כ בסי' ע"א וסי' פ"ב וסי' ק"ד דכתבו דאף בלא טענת השבע לי חייב בע"ח המוקדם לישבע נלע"ד לדון די"ל דלדינא גם רש"י מודה לזה והוא דשם בכתובות ד' צ"ג מבואר בגמ' דת"ק ובן ננס פליגי אם תקנו ביתומים גדולים לתקנתא דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ות"ק ס"ל דהרביעית נפרעת שלא בשבועה משום דס"ל דבגדולים א"צ לישבע וכמש"כ רש"י במשנה שם ושיטת רש"י בכתובות ד' פ"ז דהך שבועה דיתומים ולקוחות עיקרו לפי דטענינן להו מה דהוי מצי הבע"ק לטעון טענת השבע לי וכ"כ הר"נ בכתובות פ' הכותב שם וכ"כ הרע"ב שם. וכ"כ הרשב"ם והנ"י בב"ב ד' ע' ע"ב ד"ה נשבע וגובה דמצד טענינן להו חייב לשבע בנפרע מיתומים ואף דהתוס' בשבועות ד' מ"א ד"ה וכי מה בין זה לפוגם שטרו כו' הוכיחו ממה דמצינו דאף היכא דפטרה משבועה ג"כ יורשיו יכולים להשביעה א"כ מוכח מזה דלא משום טענינן אתינן עלה ע"ש אך הפ"י בכתובות שם הביא בשם נתיבות המשפט שכתב לתרץ דברי רש"י דבאמת עיקר השבועה דיתומים זהו רק משום טענינן ועכ"ז אף היכא דפטרה משבועה מחוייבת לשבע נגד יתומים משום דשייך גם בזה הך טענה כיון דאיהו ה"מ להשביעה רק דפטרה א"כ לגבי יורשין דלא פטרה שפיר משביעין לה משום טענינן וע"ש בפ"י ונלע"ד לחזק דברי רש"י דהוכיח כן מהא דגיטין ד' נו"ן דאיבעיא להו בהא דאין נפרעין מיתומים אלא מזיבורית אם עבדו תקנתא אף לגדולים או לא וא' ת"ש מן הא דאביי קשישא במה דנפרעין מיתמי בשבועה אף גדולים בכלל ודחו דלמא ה"מ לענין שבועה דגדול במילי דאבוה קטן הוא ופי' רש"י דכיון דעיקר הא דמשביעין בבא ליפרע מיתמי זהו משום דטענינן דאבוהון ה"מ לטעון השבע לי ולהך מלתא אף גדולים נמי עכ"ל רש"י א"כ חזינן להדיא בסוגיא זו דהש''ס מחלק בין תקנתא דזיבורית לשבועה דשאני שבועה דמשום טענינן אתי עלה ולפ"ז תקשה דאמאי אמרו במשנה כתובות ד' פ"ו בפטרה משבועה מחוייבת לשבע נגד היתומים. ומזה הוכיח רש"י דאף דעיקר שבועת היתומים הוי משום טוענין