נחל יצחק חלק א שיא

נגד ע"א בל"ש ויש לנו יסוד לסמוך על תוס' דיבמות בשם הר"י הנ"ל והפסקי תוס' קיצר בזה ועיין בש"ך לקמן סי' ע"א ס"ק ט"ו דכתב בשם בעה"ת דאף דנאמנות סתם לא מהני נגד ע"א כ"ז בכתב שיהא נאמן בלא שום שבועה נאמן נגד ע"א אכן לפמש"כ מוכח מתוס' יבמות הנ"ל דאף דכתב בקיצור דיהיה נאמן בל"ש ג"כ נאמן נגד ע"א ועיין בר"נ פ' הכותב: ולמדנו מדברי התוס' יבמות הנ"ל עוד דפוגם שטרו לא מהני נאמנות סתם לפוטרו משבועה אלא אם כתב בפירוש דיהא נאמן בל"ש אז א"צ שבועה בפוגם שטרו וזהו דלא כמבואר לקמן סי' פ"ד סעי' א' ובטור שם וי"ל דהתוס' ס"ל כשיטת איכא דאמרי דהובא בבית יוסף בסי' פ"ד בשם בעה"ת דכתב בשמם דס"ל דפוגם שטרו צ"ש אף בכתב בו נאמנות סתם א"כ מוכח מן התוס' הנ"ל דס"ל כשיטת איכא דאמרי הנ"ל והא דאמרו בכתובות ד' פ"ז דאם כתב לה שבועה אין לי עליך דפטורה מן שבועת פוגמת אין זה קשה על שיטת א"ד הנ"ל: משום דיש לחלק דשאני היכא דכתב בפירוש אין לי שבועה עליך כמו דמחלקי התוס' הנ"ל בזה ולכאורה יש להעיר ע"ז מהא דשבועות ד' מ"א דאמרו שם מה בין זה לפוגם שטרו הא יש לחלק ביניהם אם כתוב בשטר נאמנות דאז בלא פוגם א"צ לישבע אבל בפוגם צריך לישבע [והא דהקשו דהא הוי נפ"מ לתו"ז א"ש דהא ר"פ ס"ל בב"ב ד' ה' דעביד דפרע תו"ז] אך לפמש"כ הט"ז בסי' פ"ד על מש"כ הטור סעי' ג' בשם רב האי ליישב שיטת הסוברים דפוגם אף בתו"ז צ"ש דכוונת הגמרא הוא דאמאי לא תנינן להך שבועה דאשתבע לי אם לא היה תו"ז ע"ש א"כ ה"ה י"ל הך תירוצא על הך שיטה הנ"ל דכוונת הגמרא להקשות דה"ל למתני הך שבועה דאשתבע לי אם אין בו נאמנות וגם י"ל דבאמת עיקר סברתם הוא לחלק דשאני פוגם דלא מהני נאמנות משום דחמור השבועה בזה דהא אף אם לא טען חייב לישבע וע"כ אמרינן דלא נתן לו הנאמנות אלא על שבועת אשתבע לי דקיל מן פוגם ע"כ בעת שהקשה לו מה בין זה לפוגם שטרו א"כ הא אז לא ידע שיש איזה חילוק ביניהם ע"כ מסתברא דקאי הנאמנות גם על פוגם ולא לחלק ביניהם ואינו קשה כ"ז וקצרתי: עוד מוכח מן התוס' יבמות הנ"ל דבנפרע שלא בפניו צ"ש בנאמנות סתם אלא אם כתב בפירוש בל"ש אז א"צ שבועה בזה ועיין מזה לקמן סי' ע"א סעי' כ' ובש"ך שם ס"ק מ"ד ועפ"ז א"ש הא דמבואר באה"ע סי' צ"ח סעי' א' דאם כתב נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביע שום שבועה כו' והב"ש ס"ק ג' ביאר דאף שבועה שלא בפניו וכן שבועת ע"א פטורה ויש לומר דמחלק בין זה לנאמנות סתם דלא מהני בנפרע שלא בפניו כמש"כ המחבר לקמן סעי' כ' וכן בשבועת ע"א כנ"ל אבל אם כתב בפירוש שבועה אין לי עליך אז אינו יכול להשביע שום שבועה ויסוד חילוק זה הוא ע"פ דברי התוס' יבמות הנ"ל ותמהני על האחרונים דלא הביאו לדברי תוס' הנ"ל: והעיקר לדינא כמש"כ הש"ך דבסתם נאמנות חייב שבועה נגד ע"א וכ"כ הרדב"ז חלק ד' סי' קפ"ב ע"ש. אכן אם כתב בפירוש בלא שבועה אז א"צ שבועה נגד ע"א וכן בנפרע שלא בפניו אם כתב בפירוש בל"ש פטור משבועה כמבואר באה"ע ריש סי' צ"ח בב"ש כנ"ל: וראיתי בהגהות אשר"י לשבועות פ"ו סי' יו"ד שכתב בזה"ל וכתב ר' ברוך ה"מ בשטר שאין בו נאמנות אבל בשטר שיש בו נאמנות אף פוגם גבי בלא שבועה ואינו יודע מהו שטר שיש בו נאמנות עכ"ל ודבריו תמוהים דמי לא ידע מהו נאמנות והא מקורו הוא בשבועות ד' מ"ב אבל לפמש"כ בשם תוס' יבמות הנ"ל א"ש כוונת הג"א משום דההג"א מסתפק אם כוונת ר' ברוך הוא בכתב נאמנות סתם או דכוונתו דדוקא בכתב בפירוש דיהא נאמן בל"ש כמש"כ הר"י בכוונת הר"ח הנ"ל ביבמות אז פטור בפוגם בל"ש אבל בנאמנות סתם אפשר לומר דצריך שבועה אף בפוגם וכמש"כ בכוונת התוס' הנ"ל וזהו שקאמר דא"י על איזה שטר שיש בו נאמנות מיירי הר' ברוך: (ב) (סעי' ב') הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה כו' והש"ך העלה דנאמנות סתם א"ל קנין ובאה"ע סי' צ"ח סעי' א' כתב נדר ושבועה אין לי כו' וכתבו שם הח"מ והב"ש בשם הריטב"א והנ"י דלאו דוקא כתב דה"ה אמר דכל שהוא פטור או מחילה באמירה בעלמא סגי וכ"כ הר"נ בכתובות פ"ט והנה לפמש"כ המחבר הכא דאף סתם נאמנות צריך קנין שלא בשעת הלואה א"כ לא היה להח"מ והב"ש לסתום ולכתוב כ"כ על דברי המחבר שם באה"ע דלאו דוקא כתב דה"ה אמר והנ"י דכתב ל"ד כתב י"ל דאזיל לטעמי' דס"ל דנאמנות סתם א"צ קנין אף שלא בשעת הלואה כמש"כ הש"ך הכא בשם הנ"י וכעין זה ראיתי בפני יהושע כתובות ד' פ"ו ובהפלאה שם שכתבו דהא דאמרו דה"ה אמר לה סגי דזהו רק לשיטת הסוברים דנאמנות סתם א"צ קנין ע"ש ולפ"ז לפי מה דכתב האו"ת לדינא דלא כהש"ך דאף נאמנות סתם צריך קנין וקודם שאמר המלוה בב"ד מצי הלוה לחזור בו א"כ לפ"ז י"ל דה"ה בלא כתב רק אמר שבועה אין לי עליך דשלא בשעת הלואה לא מהני בלא קנין: אבל באמת יש להוכיח דלא כהפ"י וההפלאה דאף הסוברים דנאמנות סתם צריך קנין מ"מ מודו באמר שבועה אין לי עליך דאף בע"פ מהני כמו כל מחילה א"צ קנין דהא שיטת הר"נ הוא דאף נאמנות סתם צריך קנין כמש"כ הקצה"ח הכא בס"ק ב' בשם הר"נ ואפ"ה כתב הר"נ בכתובות דאמר ג"כ סגי לפוטרה משבועה ומוכח דמחלק דדוקא לשון נאמנות צריך קנין אבל לשון שבועה אין לי עליך הוי כמו כל פטור ומחילה דא"צ קנין ולכן שפיר כתבו הח"מ והב"ש באה"ע כן וסברת החילוק ביניהם הוא פשוט וכבר כתבתי לעיל בשם הב"ש באה"ע סי' צ"ח ס"ק ג' דבאמר בפירוש שבועה אין לי עליך א"י להשביעה שום שבועה כו' וכן י"ל לענין מה דאמרו בסי' ע"א סעי' י"ג שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בטל הנאמנות די"ל דז"א אלא בלשון נאמנות דכה"ג לא הימני' אבל באמר בפירוש שבועה אין לי עליך דמהני מן דין מחילה ופטור מעיקרא מן חיוב שבועה. דאף אם נמצא כפרן בדבר אחר ג"כ פטור מן השבועה כ"ז דלא הזכיר לשון נאמנות ג"כ: (ג) (שם סעי' י"ט) בע"ח מוקדם צריך לישבע להמאוחר כו' וכ"כ בסי' פ"ב סעי' ב': וכתב שם הסמ"ע דדין ב"ח מאוחר כדין לקוחות וכ"כ בסי' ק"ד סעי' י"א ומשמע דאף דלא טען המאוחר השבע לי צריך שבועה: ענף א ויש להקשות דהא מבואר שיטת רש"י בכתובות ד' צ"ג במשנה שם הראשונה נשבעת לשניה כו' ופי' רש"י אם שניה טוענת השבע לי כו' וכ"כ הרע"ב במשנה שם וכ"כ הר"נ והריטב"א שם במשנה בשם רש"י דבע"ח אין נשבע להמאוחר בלא טענת השבע לי משום דס"ל דחוב אין דינו כמשעבדי דאלו היה לו דין משעבדי א"כ הא ללקוחות נשבעין אף בלא טענו השבע לי א"כ קשה דהיה להפוסקים בשו"ע להביא הך שיטת רש"י והר"נ והרע"ב הנ"ל לכל הפחות בשם יש אומרים דאין בע"ח נשבע לבע"ח מאוחר אם אינו טוען השבע לי משום דס"ל דאין בע"ח כמשעבדי דהא לא זכה עדיין הבע"ח בגוף השדה המשועבדת לו ושאני לוקח דגוף השדה הוא כבר ת"י והוי מוחזק גמור א"כ אמאי כתבו כולם בפשיטות לחייב שבועה אף בלא טענת השבע לי והנלע"ד בזה די"ל דזה תלוי בפלוגתא דשעבודא דאורייתא או לא דאי ש"ד שפיר י"ל דבע"ח דין משעבדי יש לו כיון דטורף מה"ת בזכות שעבודו דזכתה לו התורה משא"כ אי שעבודא לאו דאורייתא אז בע"ח אין לו דין משעבדי ואינו צריך לישבע בלא טען השבע לי כמו בבע"ד עצמו א"כ י"ל דהמחבר והרמב"ם דס"ל שעבודא דאורייתא ע"כ כתבו דמשביעין לבע"ח המוקדם אף בלא טען השבע לי דדינו כמו לוקח כיון דזכה בשעבודו מה"ת משא"כ רש"י דדרכו לפרש המשנה דיהא אתי ככ"ע דאל"כ תקשה על אמוראי מן המשנה דהא למ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אין לבע"ח כדין לוקח א"כ תקשה אמאי ראשונה נשבעת לשניה ע"כ פי' רש"י דמיירי בטענה השבע לי וא"ש המשנה לכ"ע על נכון: והנה לכאורה יש להקשות על שיטת רש"י דפי' דראשונה נשבעת לשניה היינו משום טענת השבע לי א"כ קשה מאי אשמעינן ר"פ בשבועות ד' מ"א דאי טען השבע לי משבעינן