נחל יצחק חלק א לא

האי ממון מרשות הבעלים כאן שאינו ידוע לאיזה טובי' יתנו או בשני שטרות היוצאים ביום א' כה"ג וודאי מהני רובא בזה כיון דאין כאן חזקת ממונא נגדו וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ד' שם ע"ש והעיקר הוא בקצרה כיון דאינם מחולקים בהטענות רק הספק הוא לנו איך הוא הדין לפי טענותיהם ע"כ לפי הגדת הדיין הוי זה עביד לגלויי דהממון עומד להחזיר ליד בעליו דבזה מהני רוב דיש לו שערות כיון דלא הוי הנתבע מוחזק גמור וכנ"ל או בשודא דדיינא כיון דלא הוי מוחזק הסותרו ע"כ סמכינן בזה על רובא וא"ש דברי הירושלמי והטור על נכון. ענה גם יש לדון בכ"ז דאף היכא דנבדק ולא נמצא לו שערות מ"מ כיון דאמרינן מחמת חזקה דרבא דנשרו וכמש"כ התוס' בנדה ד' מ"ח ע"ב ד"ה איבעית אימא כו' דלכן חוששין לשמא נשרו משום דרבא דחזקה שהביאה סימנין כו' ומה"ט כתב המהרי"ט בתשובה סי' מ"א בהא דבעל וספק נשרו דמה"ת ה"ל וודאי גדולה דמסתמא נשרו וחולק על מוהר"ם קאשמאלץ שם בסי' נ"א והובא בש"ש שמעתתא ה' פרק י"ד ופרק ט"ו ע"כ י"ל דאף אם נבדק ולא הביא השערות מ"מ הוי בזה רובא דמסתמא הביא השערות ונשרו וע"כ יכול להיות דיין מומחה ולכופו דגם בכה"ג מהני רובא דאיכא בזה לשיטת המהרי"ט הנ"ל אך בעיקר דברי המהרי"ט הנ"ל יש לעי' הרבה וכמבואר בדברי האחרונים מזה וע"כ קצרתי בזה: הגה"ה ואכתוב כאן מה שראיתי בתשובת ר' עקיבא איגר זצ"ל בפסקים סי' ז' דהביא שם דברי התוס' נדה ד' מ"ח דחששא דנשרו הוא מכח חזקה דרבא דהובא לעיל והביא שם דברי התו' דב"ב ד' קנ"ו ד"ה בודקין לקידושין וכו' דחיישינן שמא נשרו כוונתם דבדיקה דידה דאם לא ימצא לה ב"ש הוי ספיקא דקידושין שמא נשרו וצריכה גט משני וכמש"כ התוס: בסמוך ד"ה לחלוצה והקשה הא אף אם לא ימצאו ב"ש א"צ גט משני דכל שבאת לומר דבעת שקדשה הראשון לא הביאה ב"ש א"כ הגיעה לשנותיו ולא הביאה ב"ש ואזדא חזקה דרבא ותו ל"ח לנשרו ואמרינן דעדיין קטנה היא ונשאר בצע"ג: ולענ"ד יש ליישב קושייתו די"ל דהא דכתבו התוס' בנדה ד' מ"ח דהיכא דליתא לחזקה דרבא לא חיישינן לנשרו זהו משום דמצד הסברא נראה שלא לחוש לנשרו משום דיש לנו חזקה דהשתא דכמו דעכשיו ליכא ב"ש כמו כן לא הי' מעיקרא ב"ש משום דחזקה דהשתא מבררת לנו דלא נעשה דבר מחודש דהא היכא דלא הוי חזקה דמעיקרא הסותרו מהני חזקה דהשתא ושם בתשובת רע"א סי' ז' בד"ה ומידי עיוני בענין הנ"ל הרהרתי לתרץ קושיות התוס' קידושין ד' ע"ט ד"ה ושמואל מ"ש ממקוה כו' וכתב דשמואל דס"ל דלא אמרינן הרי היא בוגרת לפנינו טעמו משום דלא ס"ל כלל לחזקה דהשתא דחזקה דהשתא לא מקרי חזקה כלל רק רב ס"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא ולכן ס"ל לרב דה"ה בוגרת לפנינו יע"ש ע"כ י"ל דהא דב"ב הא ר"נ אמר שמואל שם בודקין לקידושין ולגירושין וע"ז כתבו התוס' שם כן ושמואל לטעמי' דלא ס"ל לחזקה דהשתא כלל ע"כ ממילא חייש לנשרו אף היכא דליכא חזקה דרבא דהא חזקה דהשתא לא ס"ל לשמואל כלל וגם אין לומר להעמיד על חזקה דמעיקרא דכמו דלא הביא ב"ש בעת שהגיעה לשנים כ"כ לא הביא ב"ש אח"ז דהא קיי"ל חזקה שלא נתבררה לא הוי חזקה ובנ"ד הא לא נתבררה החזקה בשעתו דהא התוס' מיירי היכא דיש להסתפק דלמא הביאה הב"ש ולא ראו אז השתי שערות משום דלא נבדקה ובוודאי אין סברא לומר דיש בזה חזקה דמעיי דמעיקרא דכמו דלא הביאה ב"ש בקטנותה כמו כן לא הביאה אח"ז בעת שהגיעה לבת י"ב שנים דז"א דהא יש לנו לומר דכיון דהגיעה לשנים מסתמא הביאה ב' שערות משום חזקה דרבא ע"כ לא שייך בזה כלל חזקה דמעיקרא אלא חזקה דהשתא וכיון דשמואל לא ס"ל לחזקה דהשתא כנ"ל ע"כ שפיר יש לחוש לדידי' אף היכא דליכא חזקה דרבא וכש"כ לפמש"כ הבית מאיר בסי' קנ"ה וסי' קע"ב להוכיח דשמואל לא ס"ל להך חזקה דרבא יע"ש: א"כ ע"כ מוכח לפ"ז דשמואל דחייש לנשרו אף דלא ס"ל חזקה דרבא מ"מ חשש לנשרו משום דהא לא ס"ל לחזקה דהשתא וכמו שכתבתי. רק עיקר דברי הב"מ הנ"ל יש לעיין הרבה ואכמ"ל]: אבל לדינא דקיי"ל כרב דס"ל בקידושין ד' ע"ט דהרי היא בוגרת לפנינו משום דחזקה דהשתא הוי ג"כ חזקה מעליא שפיר כתבו התוס' בנדה דלא חיישינן לנשרו אלא משום דחזקה דרבא והיכא דליכא חזקה דרבא ל"ח לנשרו משום חזקה דהשתא מבררת לנו דכמו דאין לו עכשיו ב"ש כן לא הביא קודם ומתורץ קושיות הגאון רע"א זצ"ל. ויתר הקושיות שהקשה רע"א זצ"ל שם על דברי התוס' דב"ב הנ"ל יש להאריך רק אכפ"ל ע"כ הגה"ה: ולכאורה יש מקום לדון בדברי הירושלמי דלכן בלא נבדק אם הביא שערות כשר לדון משום דהא כתבו התוס' בב"ק ד' כ"ז ע"ב ד"ה קמ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב דגבי דיינים שאני דהא ב"ד מפקי מיני' ופירש הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ו' אות ג' דכוונת התוס' הוא כיון דכח ב"ד מפקי מחזקת מרי' הוי המוחזק כמו דבר שאין בו חזקת ממון ע"ש אבל באמת אין זה דומה להתם דדוקא היכא דיש לו תורת דיין בוודאי אמרינן כן משא"כ היכא דאנו מסופקים שמא לא הביא שתי שערות ואין לו דין דיין בכה"ג וודאי שייך לומר ג"כ אין הולכין בממון אחר הרוב ולכן העיקר בכוונת הטור וירושלמי כמש"כ לעיל דמצד עביד לגלויי נגעו בה ואף גבי ממון מצינו בסי' מ"ט סעי' ב' דמהני הכרת קרוב ואשה משום דהוי עביד לגלויי וכתב התומים שם דגם גבי ממון מהני עביד לגלויי בדבר שגלוי לכל וסופו להתברר בוודאי וכמש"כ הריב"ש וכמו דמצינו בשטר פרסאה יעו"ש והא דאמרו בירושלמי סנהדרין דקטן פחות מעשרים ולא הביא ב"ש פסול לדון דיני נפשות אף דמיירי בלא נבדק כנ"ל ואיכא רובא דהביא שערות עכ"ז א"ש לפמש"כ השב שמעתתא בשמעתא ד' פ"ח ופרק ט' כלל חדש במה דאזלינן בתר רובא בדיני נפשות ע"ש וקצרתי: סימן (סעי' א') ואסור להעמיד עם הארץ דיין על סמך שישאל כל פעם לחכם וכתב הסמ"ע ס"ק ג' דשמא לא ישאל ונמצא דיטה את הדין רש"י עכ"ל והוא מן רש"י שבת ד' קל"ט ע"א ד"ה לדייני בור ואכתוב כאן מלתא חדתא מה שראיתי במהרי"ט השייך להלכות הדיינים וזהו קוטב דבריו בח' ח"מ סי' מ"ו דהא דמבואר בסנהדרין ד' ג' ולעיל סי' ג' דבעינן דיהי' חד דגמיר בין השלשה דיינים דעכ"ז לענין הודאה וקיום שטרות וקבלת עדות דבזה אין אנו צריכים לגמרא וסברא דידהו דבזה יש עליהם תורת ב"ד אף אם ליכא חד דגמיר וכן בהא דב"ב ד' קי"ג דשלשה שנכנסו לבקר החולה רצו עושין דין ובלילה אין עושין דין דאף שלשה מן השוק וליכא בהו אף חד דגמיר יכולין להיות דיינים ומוכח כן מן הא דיבמות ד' ק"א ותוס' ד"ה מצות חליצה כו' שכתבו דבעינן שלשה שיודעין להקרות כו' אבל בשאר דברים א"צ שיהיו בקיאין בהן וכי לא עשו בטוב יוכלו לשאל לבקיאים כו' עכ"ל התוס'. וכן לענין דין אף אם ליכא ביניהו חד דגמיר ועשו ע"פ בקיאים דיניהם דין וכאותן שאמרו ואם הוצרך הדבר ללמוד כותבין ושולחין לב"ד כו' עכ"ל המהרי"ט והא דאם הוצרך הדבר ללמוד כו' הנ"ל הוא בסנהדרין ד' ל"א ובסי' י"ג בח"מ סעי' ו' ולדברי המהרי"ט הנ"ל הא דאמרו דג' דלא גמירי פסילי לדינא זהו באם דנו שלא ע"פ שאלת בקיאים וע"ז אמרו דמקרי אשירה וכמש"כ הבעה"מ בסוגיא דשיקול הדעת וכן לעשותו לדיין קבוע ע"ז אמרו דעובר בל"ת כמש"כ האו"ת בסי' ח' באורים ס"ק א' אבל אם עברו ודנו ע"פ שאלת בקיאים דיניהם דין ודוקא להעמיד ע"ה לדיין על סמך שישאל כל פעם לחכם זה אסור מחשש דשמא לא ישאל כמש"כ רש"י והסמ"ע כנ"ל וע"כ שפיר יש תורת ב"ד אף על ג' דלא גמירי וכמש"כ המהרי"ט אם עשו ע"פ בקיאים: וע"פ דברי מהרי"ט הנ"ל יש ליישב מה שהקשה הקצה"ח בסי' ל"ו ס"ק ז' על שיטת הסוברים דבדיינים שייך ג"כ נמצא א'מהם קרוב או פסול כו' א"כ אמאי מהני בשלשה דיינים משום דא"א דלית בהו חד דגמיר דהא מי שאינו גמיר אין דינו דין א"כ יפסול לכולם עכ"ל ולפמש"כ בשם המהרי"ט אין זה קשה כלל דהא באמת יש שם ב"ד אף על הנך דלא גמירי רק דיעשו ע"פ בקיאים וכן היכא דלא בעינן לסברא דידהו כמו בקיום ואודיתא וכה"ג יש עליהם תורת ב"ד ע"כ לא שייך בהו לדון לנמצא א' מהם פסול דהא באמת אין שם פסול עליו כלל ובלא"ה י"ל דקושית הקצה"ח אינו קשה כלל דשאני בנמצא א' פסול דלא חזי אף עכשיו דיש עדים אחרים כלל משא"כ בדיינים אם יש חד דגמיר אז מתכשרי כל השלשה וזהו עיקר הכשר ב"ד ע"כ לא שייך בהו למיפסל משום א' מהם פסול גם י"ל בזה דדיין