נחל יצחק חלק א ל

והריטב"א בגיטין ד' ס"ג גבי הולך חוב לפלוני דמספקא אי הולך כזכי דכתבו שם דגבי חוב לא שייך חזקת מרא קמא משום דהא להשבה קאי ע"כ קמה לי' בחזקת המלוה יעו"ש. וי"ל דסברת הרשב"א והריטב"א ג"כ הוא משום סברת הראנ"ח הנ"ל דכיון דסוף כל סוף יוציא ממנו הממון ע"כ מקרי התובע בשם מוחזק וכה"ג כתב התורת גיטין לחי' לגיטין ד' ע"ז על דיבור התוס' שם בד"ה מחצה על מחצה כו' וכתב שם לחלק דהיכא דכבר עבר הזמ"פ דשוב' לית בי' זכות להלוה ע"כ כל ספק דאתיליד בזה מקרי המלוה מוחזק משא"כ היכא דהוי בתוך זמ"פ אז הוי הלוה ג"כ בשם מוחזק על הספק שנולד יעו"ש. ולפי דברי התורת גיטין הנ"ל י"ל דאף לפי מה דהוכיח הקצה"ח בסי' מ"ב הנ"ל דלא כדברי הראנ"ח הנ"ל ומחלק דדוקא בחפץ בעיניה דעומד לחזור לסוף לבעליו בזה מקרי המשאיל בשם מוחזק משא"כ בחוב הלוואה דלהוצאה ניתנה דבזה הוי הלוה מוחזק וכ"כ הנתיבות בסי' מ"ב ס"ק יו"ד ע"ש. י"ל דזה אינו רק היכא דנולד ספק אם הוא החייב מיד או לאחר זמן אבל היכא דידוע לנו הדין דחייב הנתבע לשלם מיד רק הספק נולד לנו על הב"ד הדנין בזה אם הם יכולים לירד לנכסיו מיד או לא י"ל בזה אף להקצה"ח דכה"ג הוי התובע בשם מוחזק וכמו שכתבתי בשם הרשב"א והריטב"א הנ"ל גבי ספק הולך כזכי או לא וכמש"כ התו"ג כנ"ל לחלק כעין זה וכה"ג כתבו התוס' בסוטה ד' כ"ה ע"ב ד"ה ב"ה סברי שטר העומד לגבות כו' דהיכא דהוי חוב ברור לכ"ע כגבוי דמי ובמק"א כתבתי מה שיש להעיר בזה מן גיטין ד' ל"ז ואכמ"ל: ולכל הפחות אף דנימא דגם כעין זה לא מקרי המלוה בשם מוחזק אבל עכ"פ מוחזקות של הנתבע איתרע ג"כ: דבזה י"ל דכ"ע ס"ל לסברת הראנ"ח הנ"ל דכיון דסופו לחזור בוודאי לא הוי הנתבע מוחזק גמור וע"כ מהני בזה רובא להוציא ממנו וכעין זה מצינו בח"מ סי' רצ"ב סעי' יו"ד בשם תה"ד בשנים שהפקידו טבעות אצל אחד דמהני בזה רובא ואף שכתבו התוס' ריש ב"מ דהנפקד תופס בחזקת שניהם ואין הולכין בממון אחר רוב עכ"ז לא מקרי מוחזק גמור ומהני בזה רובא וכן מצינו בתוס' סוף פ"א דכתובות גבי מוצא מציאה דמהני התם רובא ואף דהמוצא מציאה מקרי מוחזק לכמה דברים דהא תופס החפץ עבור בעל אבידה והוי שומר אבידה ולכן לא מהדרינן אבידה ע"פ טענות ברי של התובע זולת לת"ח או ע"פ סימנים דוקא וכמש"כ במק"א לבאר כ"ז בארוכה וזהו משום דהמוצא מציאה מקרי מוחזק לכמה ענינים עכ"ז כיון דלא הוי מוחזק גמור מהני רוב להוציא ממנו א"כ בנ"ד כיון דיש שני דיינים המבררים שהנתבע הוא החייב וסופו לצאת הממון ממנו בדין ע"פ ב"ד כשר ע"כ בכה"ג מהני רובא לברר ולהוציא ממנו: ולכן כיון דיש בזה חזקה דרבא ורוב אנשים מביאים שערות בזמנן וכמש"כ התוס' בנדה והרשב"א לחי' ריש חולין וכמש"כ החמדת שלמה והבית מאיר סי' קע"ב. ע"כ סמכינן בזה על חזקה דרבא ויכולין הנך שלשה להוציא מהמוחזק דסמכינן על הך רובא ויש לו תורת דיין ובכה"ג הולכין גם בממון אחר הרוב אבל בעדים דלא שייך כן ע"כ אינם נאמנים כ"ז דלא נבדקו אם הביאו שערות ומתורץ מה שהקשינו דמ"ש עדות מן דיינים בזה כן י"ל בכ"ז לפמש"כ האו"ת לפרש להירושלמי דמיירי היכא שמושיבין אותו בין שני דיינים גדולים אך לא מטעמי' דכתב דלכן כשר משום ד"ת חד כשר ולפמש"כ א"כ אף אי נימא דמה"ת בעי שלשה ועכ"ז י"ל דלדינא כשר הך קטן פחות מבן עשרים ולא נבדק להושיבו בין שני דיינים גדולים כנ"ל: ענף ב אכן לפמש"כ הטור בזה"ל דבירושלמי מוכח דמן בן י"ג שנה ומעלה ראוי לדון אף לא הביא ב' שערות אם הוא מפולפל ובקי בחדרי התורה בין שמושיבין אותו עם אחרים בג' או ביחיד מומחה כו' ע"ז עדיין יש להקשות דמפני מה יהי' כשר להיות דיין מומחה ולהוציא ממון מהמוחזק דמאי שנא זה מן עדות דבעי דוקא שיהיה נבדק דיש לו שערות וכמש"כ הטור בסי' ל"ה: ונראה לי לתרץ גם דברי הטור ע"פ מש"כ והוא די"ל דלפי מה דנתבאר דלכן כשיש עוד שני דיינים גדולים ומבררים הטענות והדין דאזי כיון דסופו להוציא הממון מבעליו ע"כ מהני בכה"ג רובא דיש לו שערות אף להוציא ממון א"כ מה"ט אתי שפיר מש"כ הטור דאף בתורת יחיד מומחה יכול קטן שהגיע לי"ג שנים ולא הביא שערות לדון לבדו כי כוונתו ג"כ שלא נבדק אם יש לו שערות וכמש"כ התומים בכוונת הירושלמי' והוא דהא זה ברור דהא דיחיד מומחה דן יחידי מיירי בע"כ דאינן מכחישין הטענות דאל"כ הא יחיד אינו נאמן על הטענות וכמש"כ הש"ך בסי' כ"ג ס"ק ה' וכמש"כ הט"ז ח"מ סי' ג' על דברי הטור רק מה שתלוי בדין נאמן ואף דאין נאמן יחידי עכ"ז מה שתלוי בדין נאמן וכמש"כ רש"י בקידושין ד' ע"ד ע"א ד"ה וניהדר ונידיינינהו דמהו לנו ולאמונתו נהדר הוא עצמו או אחר וידונם כפי טענותם וכ"כ הסמ"ע בסי' כ"ג ס"ק ג' דבדין התלוי בטענות לא שייך נאמנות ואף בנסתלקו מלפניו דהוי כמו דעומדים לפניו שהדיין מציע לפניהם טענותיהם וע"פ זה פ' זכאי ופ' חייב וכ"כ הש"ך שם וזה לשון התומים שם ס"ק ה' באורים דין התלוי בטענות לא שייך בו נאמנות דהטענות ותביעות הם מבררים הדין מי הוא הזכאי ומי הוא החייב כפי התורה ומשפט ד' אמת לא ישתנה בזמן מזמנים ומה צורך נאמנות דהדיין וכ"כ סמ"ע והש"ך עכ"ל האורים ובאמת אין לנו להאריך בזה דהא להדיא מבואר שם בסי' כ"ג דין התלוי בטענות לא שייך בו נאמנות כו' וכ"ז בדיין אחד כו' ופי' הסמ"ע והש"ך שם כגון ביחיד מומחה או בקיבלו כו' ועי' ביו"ד סי' רמ"ב סעי' ל"ו שכתבו שם דאם אומר דבר מסברא ומראה פנים לדבריו והוא נראה שומעין לו וכן אם הוא פשוט שומעין לו אף בדבר השייך לדידיה יע"ש ולכן יכול יחיד מומחה לדון יחידי ולהוציא ממון מחבירו וזה פשוט: וכבר הוכחתי בקונטרס עגונא דקטן חכם ונבון נאמן במילתא דעביד לגלויי ולמדתי זה מן הרמב"ם פ"ד ה' יבום ה' ל"א וז"ל אפילו אשה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנים לומר זה פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהם משא"כ בשאר עדות של תורה בין בעדות ממון ובין עדות איסור שזה דבר העשוי להגלות הוא כו' וכענין שבארנו בסוף ה' גירושין עכ"ל וכן פסקו באה"ע סי' קס"ט סעי' ח' א"כ מבואר בהרמב"ם וטוש"ע דקטן חכם ונבון נאמן במילתא דעביד לגלוי ומזה הבאתי ראי' לדברי הט"ז באה"ע סי' י"ז סעי' י"ג שכתב שם דקטן שיש לו דעת נאמן אף במכוין להעיד במיתת בעלה וכמש"כ הטור שם והארכתי מזה בקונטרס א' ולפ"ז ה"ה הכא על קוטב הדין איך הוא וודאי נאמן קטן חכם ומפולפל וכמש"כ הטור כיון דבהטענות אינם מכחישים אותו כנ"ל וא"צ רק לנאמנתו על הדין איך הוא ע"כ גם זהו בכלל מילתא דעביד לגלויי ונאמן ע"ז כיוון דמראה טעם לדבריו כפי טענותיהם או דאומר דזה פשוט בש"ס ופוסקים ונאמן ע"ז בוודאי ועיקר הספק מה שיש להסתפק בזה אם יכול לכוף להנתבע לשלם ולהוציא ממון ממנו ודילמא לא הביא שערות א"כ אין לו תורת דיין כשר ע"ז יש לנו לומר כיון דמיירי בקטן שהגיע לי"ג שנה אך לא נבדק אם הביא שערות וכמש"כ התומים א"כ יש לדון דסמכינן בזה על חזקה דרבא דהוי רובא המבררת דהביא שערות וכנ"ל. ואף דלעדות פסול כ"ז שלא נבדק זהו משום דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל בדין לענין אם יכול להיות דיין מומחה לכוף לחבירו לשלם בזה י"ל כיון דעל עצם הדין נאמן דהנתבע הוא החייב מטעם דזהו עביד לגלויי כנ"ל וא"כ ידוע לנו מחמת אמירתן דסופו עומד הממון להוציא מן הנתבע וכיון דסופו לחזרה קאי ע"כ לא מקרי הנתבע בשם מוחזק גמור כנ"ל ולכן סמכינן בזה על רובא ולהוציא ממון ממנו וכיון דיש בנ"ד רובא שהביא ב' שערות ע"כ יכול להוציא ממון ולכופו לשלם ולכן שפיר כתב הטור דקטן שהוא בן י"ג שנה והוא חכם וחריף נאמן ויכול להיות דיין מומחה לכוף לו לשלם אף דלא נבדק אם הביא שערות והיכא דהוי דין התלוי בשודא דדייני וכמו הא דסי' כ"ג וקידושין ד' ע"ד אף דבזה לא שייך לומר דהוי עביד לגלויי וכמבואר בקידושין ד' ע"ד עכ"ז כיון דסוף סוף נפק