נחל יצחק חלק א שט

דפ"פ משום דהך רובא דאינם מוכ"ע לא הוי רוב גמור והוי כעין חזקה דדוקא רוב גמור עדיף מן חזקה וכמש"כ התוס' שם בסוגיא דפ"פ ע"כ וודאי לא מהני זה לר"י כמו דברי בצירוף חזקה לא מהני לר' יהושע ושקולים הם רוב שאינו גמור וחזקה א"כ תקשה לפי קס"ד דמתניתין אתי כר' יהושע דאמאי מוציאין ממון מהם הא יש לחוש שמא היא מוכ"ע א"כ לא מהני יצתה בהינומא ואפשר לומר דלפי קס"ד דמתניתין אתי כר' יהושע היה ס"ל דמתניתין אתי כר"מ דמוכ"ע כתובתה מאתים וכמו דאמרו בירושלמי מקודם דמסיק לומר דמוכ"ע ל"ש וזה מוכרח בלא"ה וקצרתי. ואחר כתבי כ"ז הגיע לידי ירושלמי עם פי' שירי קרבן וראיתי שהקשה בירושלמי כתובות פ"ב ה"א הנ"ל על שיטת הרמב"ן והפוסקים דס"ל דמידי דל"ש ג"כ טענינן ליתמי דהא להדיא מבואר בירושלמי דל"ח לדבר שאינו מצוי ונשאר בצ"ע אבל לפמש"כ להוכיח מירושלמי הנ"ל כסברת הנתיבות הנ"ל אינו קשה כלל על שיטת הרמב"ן והרי"ף וש"פ וא"ש הכל: ענף ג כל זה כתבתי כבר להוכיח מירושלמי הנ"ל כסברת הנתיבות וכעת נלע"ד לתרץ באופן אחר לקושיית שירי קרבן הנ"ל והוא די"ל דאף דנימא כשיטת הרי''ף והרמב"ן דאף מידי דל"ש טענינן ליתמי מ"מ אתי שפיר מה דקאמרי שם בירושלמי דלא חשו שמא היא מוכ"ע משום דהוי דבר שאינו מצוי דכוונה אחרת היא דהא בכתובות ד' ט"ז ע"א דמקשה הש"ס דניזיל בתר רוב נשים בתולות ניסות ופי' התוס' דלרב פריך והבעה"מ כתב שם דלכ"ע פריך משום דברוב וחזקה מוציאין ממון כו' והרמב"ן במלחמות שם השיג עליו משום דזה לא מקרי חזקת הגוף לפי דכל אשה עומדת להנשא וגם שמא נכנסה לחופה ולא נבעלה אבל במק"א הלכו בממון ג"כ אחר הרוב היכא דהוי רוב וחזקה מעליא והביא כן בשם הירושלמי רפ"ב דכתובות ע"ש א"כ אף הרמב"ן החולק על הבעה"מ ברפ"ב דכתובות מ"מ מודה דרוב וחזקה מוציא ממון ושא"ה ברפ"ב דכתובות דחזקת בתולה דלא ניסת עומדת להשתנות דכל הבתולות עומדות להנשא וגם שמא נכנסה לחופה ולא נבעלה דלא נשתנית גופה כדקאמר התם אבל במק"א מודה הרמב"ן דרוב וחזקה מוציא ממון וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' וא"ו ענף זיי"ן: וכן מבואר בהא דאיתא בכתובות ד' יו"ד האומר פ"פ מצאתי נאמן מ"ט חכמים תקנו כו' והקשה הרמב"ן והובא בשמ"ק שם וברשב"א ובריטב"א ובר"נ שם דל"ל לומר טעם אחר הלא פשוט דאין מוציאין ממון מספיקא דה"ל א"י א"נ ותירץ הרמב"ן דהא ה"ל רובא וחזקת הגוף דלא נשתנית גופה וכן מבואר בירושלמי רפ"ב דכתובות דבזה מוציאין ממון ע"כ אמרו הטעם דחזקה אין אדם טורח כו' עכ"ל והר"נ הביא כן בסוף בשם הרשב"א שם וראיתי בדרוש וחידוש של רע"א זצ"ל לכתובות ד' י' שהקשה על מש"כ הר"נ בשם הרמב"ן דהקשה כן וטרח לתרץ ותמה הגאון הנ"ל על הרמב"ן דהא לקמן רפ"ב סתר הרמב"ן דברי הרז"ה מטעם דליכא חזקת הגוף כו' א"כ הכא דאיכא חזקה שפיר י"ל דהוי רוב וחזקה ומוציאין ממון ונשאר בצ"ע עכ"ל רע"א ובאמת אין זה קשה כלל דהא להדיא מבואר בשמ"ק שתירץ כן בשם הרמב"ן בעצמו ע"ש אלמא מבואר להדיא דהרמב"ן ס"ל דרוב וחזקה מוציא ממון ע"כ י"ל דזהו כוונת הירושלמי דקאמרי דל"ח שמא מוכ"ע משום דהוי אינו מצוי דזהו משום רוב וחזקת הגוף דלא נעשית מוכ"ע ולא נאבדו בתוליה ולא נשתנית גופה ובכה"ג מוציאין ממון אף בברי וברי דהא אינן עומדות להיות מוכ"ע ואפשר דמאי דקאמר הרמב"ן דכן הוא בירושלמי רפ"ב דכתובות כנ"ל בשמ"ק ורשב"א הנ"ל דנתכוונו לירושלמי הנ"ל ג"כ. ע"כ אינו קשה כלל מן הירושלמי הנ"ל על שיטת הרמב"ן והרי"ף דס"ל דטענינן נאנסו ליתמי משום דהא לשיטת הרמב"ן עצמו דס"ל דרוב וחזקה מוציא ממונא ע"כ אינו ראיה מירושלמי הנ"ל כלל דאף דנימא דטוענין ליתומים מידי דל"ש עכ"ז הא גם בברי וברי מוציאין ממון ע"י רוב וחזקה ומתורץ קושיית השירי קרבן הנ"ל ולפ"ז נסתר הוכחתי מן ירושלמי הנ"ל שהבאתי להוכיח מזה כסברת הנתיבות דהיכא דבעי טענת ברי לא טענינן ליתמי לכ"ע במידי דל"ש די"ל דטעמא דירושלמי הוא משום רוב וחזקה כנ"ל: ועדיין יש להוכיח כסברת הנתיבות הנ"ל מירושלמי הנ"ל לפמש"כ הש"ך בסי' ק"ח ס"ק ח' בשם הב"י דהר"נ ס"ל כשיטת הרמב"ן והרי"ף דאף מידי דנ"ש טוענין ליתמי ואלו בסוגיא דפ"פ בכתובות ד' יו"ד כתב הר"נ לתרץ קושיית הרמב"ן הנ"ל דלכן בעי לחזקה א"א טורח בסעודה כו' משום דאל"כ תהיה קלה בעיניו דכל אדם יאמר כן להפסיד כתובת אשתו ומה הועילו חכמים בתקנתם כו' אלמא דס"ל להר"נ עצמו דלולי זה היה נאמן הבעל מה"ת לומר פ"פ מצאתי אף דאיכא רוב וחזקה אלמא דס"ל דרוב וחזקה אינו מוציא ממון וע"כ הוצרך לתרץ כנ"ל א"כ לפ"ז תקשה דאמאי קאמר בירושלמי דל"ח למוכ"ע משום דהוי אינו מצוי דהא ס"ל טוענין ליתמי אף בל"ש ומוכח מזה כסברת הנתיבות הנ"ל ונתבאר דהעיקר לדינא כהנתיבות וכמו שכתב המחבר דמוציאין מהיורשים: הגה"ה ולפמש"כ כסברת הנתיבות הנ"ל דהיכא דבעי טענת ברי כ"ע ס"ל דלא טענינן ליתמי דבר דל"ש יש ליישב סוגיית הש"ס ברפ"ב דכתובות דף ט"ז דמקשה הש"ס שם כיון דרוב נשים בתולות כי לא אתו עדים מאי הוי ופי' התוס' דלרב פריך והבעה"מ כתב שם דלכ"ע פריך כנ"ל ובאמת י"ל בפשיטות דלכ"ע פריך לפי מה דקאמר שם לעיל דמתניתין אתי כר"ג משום דבברי וברי לא אמר וכפי' הרא"ש שם דטוענין ליתמי הוי כטענת ברי ולפ"ז י"ל דשפיר מקשה הש"ס ע"ז דכיון דרוב נשים בתולות ניסות א"כ אי נימא דניסת אלמנה הא זה הוי מידי דל"ש ולא טענינן ליתמי בזה לכ"ע כיון דבעי טענת ברי כנ"ל והוי זה כמו ברי ושמא ולא אתי מתניתין כר"ג ע"כ שפיר מקשה הש"ס כן דלפ"ז מוכח דמתניתין אתי כר' יהושע ויש להאריך בזה ובסוגיית הש"ס דב"ב דף צ"ב דמקשה הש"ס שם אליבא דרב וכן יש לדון בזה לשיטת הבעה"מ ועיין בב"ב ד' צ"ב ע"ב תוס' ד"ה ואמאי לימא כו' וי"ל דאליבא דרב קיימי כו' וקצרתי בכ"ז ע"כ הגה"ה: (ג) (שם סעי' ה') הוציא כת"י הלוה על יורשיו כו' ופטורים משבועת היורשים כו' הג"ה ודלא כיש חולקים דיורשי הלוה צריכין לישבע כו' וכתב הסמ"ע בס"ק י"ח והש"ך ס"ק כ"ה דאין היורשים צריכין לישבע אלא ליטול בשטר בשבועה שלא פקדנו כו' אבל להפטר פטורים כו' ולכאורה יש להוכיח כשיטת הסוברים דאף להחזיק ג"כ צריכים היורשים לישבע דהא איתא בשבועות דף מ"ח דהא דתניא שהבן גובה בשבועת יורשים אתי כב"ש דשט"ח הוי כגבוי אלמא דאף דהוי כגבוי והוו היורשים מוחזקים עכ''ז צריכין היורשים לישבע שבועת יורשים אך באמת זה אינו ראי' כלל די"ל דשא"ה דאף דהוי כגבוי עכ"ז כיון דיכולים לסלק להיורשים בזוזי ולהוציא מהם השעבוד שת"י ע"כ שייך בזה סברת הש"ך דלקמן סי' ע"ב ס"ק קמ"ה שכתב על הא דמבואר שם דאף דהמשכון הוא ת"י היורשים חייבין היורשים לישבע שבועה היורשין שלא פקדנו כו' דכיון דבאו ליפרע מן המשכון חשוב ליטול ולא להחזיק כו' וכעין מש"כ הגאונים על שבועת המשכון משום דלאו אגופיה דהמשכון קא טען כו' והובא לעיל בש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ט וכ"כ הסמ"ע סי' ע"ב ס"ק נו"ן ובש"ך שם ס"ק ע"ב דאף לשיטת הרא"ש דס"ל דא"צ היורשים לישבע אלא כשבאין להוציא עכ"ז גבי משכון צריכים לישבע כנ"ל והא מיירי התם בשבועת המשנה כמבואר שם בשבועות דמיירי בשבועת יתומים וכן הא דסי' ע"ב הנ"ל הא מיירי התם בשבועות דטען אשתבע לי כמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ו והטעם הוא משום דמקרי מוציא קצת והכא בסי' ס"ט הא מיירי לענין שבועת היסת דאין נשבעין היורשים משום דהוי מוחזק גמור והוי להפטר ממש וכ"ז פשוט וראיתי בהרדב"ז ח"א סי' תנ"ה שכתב מילתא חדתא בזה דהיכא דטוען ברי דאז משביעין להיורשים שבועת היורשים ועיקר פלוגתת הראשונים בזה אינו רק בטוען התובע שמא ע"ש ואין זה במשמע דברי השו"ע הכא ויש להאריך בדבריו: