נחל יצחק חלק א שח

בא"י אם החזרתי פטור כיון דשניהם טוענין שמא ועפ"ז יש לתרץ למה שמבואר בח"מ סי' שס"א סעי' זיי"ן דכתב המחבר שם בגזל ומת והוריש לבניו כו' דאם אמרו הגדולים יודעים אנו שעשה אבינו חשבון עמך כו' נאמנים וכתב הסמ"ע שם דוקא באמרו הגדולים ברי כו' אבל בטוענים שמא החזיר לך לא טוענין להו וסתם המחבר כן והש"ך שם הביא שיטת הרמב"ן דחולק בזה וס"ל דטוענין אף בזה כמו דס"ל בכל טענה דל"ש. ובאמת י"ל דלכן סתם המחבר התם אף דבסי' ק"ח הביא פלוגתא בזה עכ"ז י"ל דשא"ה בגזלן דהנגזל תובעו ברי שלא החזיר לו וכיון דיש חיוב גזילה על הגזלן ע"כ אף טענת שמא לא מהני התם דהא ה"ל יורשין ככל א"י אם פרעתי דחייבין ולא מהני התם אלא טענת ברי וכיון דהוי ל"ש לא טוענין להו וא"ש דברי המחבר דסי' שס"א: ועכ"ז י"ל לשיטת הרמב"ן וש"פ דהביא הש"ך בסי' שס"א דס"ל דטוענין להו החזרתי אף דהוי שם מלתא דלא שכיח משום דהא ידוע שיטת המל"מ דהובא באו"ת ובנתיבות סי' ע"ה דבמקום דלא ה"ל למידע אז אף א"י אם החזרתי פטור ע"כ ביורשים אם נטעון להו טענת שמא החזיר אביהן ג"כ פטירי דהא אינהו לא ה"ל למידע ע"כ שפיר כתב הרמב"ן דטוענין להו אף מידי דל"ש דשמא החזיר הגזילה וכש"כ לפמש"כ בחי' לח"מ סי' ס"ט לעיל דיש מקום לומר דא"י אם החזיר אביהם לא מקרי חזקת חיוב גבי יתמי. משום דהא אם נימא דהחזיר אביהם א"כ לא נתחייבו היורשים מעולם והוו היורשים לעולם בחזקת פטור. ע"כ שפיר מהני התם אף בטענת שמא ולכן אין ראי' מן הרמב"ן וש"פ הנ"ל לסתור סברת הנתיבות ולעולם י"ל דכ"ע ס"ל דלא טענינן ליורשים בדין טע"ב במידי דל"ש ונראה לענ"ד להוכיח כסברת הנתיבות הנ"ל מן ירושלמי כתובות פ"ב הלכה א' על המשנה שם האשה שנתארמלה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצתה בהינומא וראשה פרוע כתובתה מאתים ומקשה הירושלמי שם וחש לומר שמא מוכת עץ היא אמר ר' יוחנן לא חשו על דבר שאינו מצוי אלמא דלכן לא חיישינן שמא היא מוכת עץ משום דאינו מצוי ומוציאין מן היתומים מאתים וקשה דאם נימא כשיטת הרמב"ן דטוענין ליתמי אף דבר שאינו מצוי א"כ אף דמוכת עץ הוי דבר שאינו מצוי מ"מ נטעון עבורם וקשה מזה על שיטת הרמב"ן וש"פ דס"ל דאף מידי דל"ש טוענין עבורם ואין לומר דס"ל להירושלמי דהולכין בממון אחר הרוב דז"א דהא מבואר בירושלמי שם ריש ה"א דהקשה דניזול בתר רוב נשים בתולות ניסות ומתרץ זאת אומרת שלא הלכו בממון אחר הרוב וכן איתא בירושלמי לב"ק ריש פ' שור שנגח את הפרה יעו"ש וע"כ מוכח דסברת הירושלמי הוא משום דלא טענינן ליתמי מידי דל"ש וקשה על שיטת הראשונים דס"ל דטוענין להו מידי דל"ש בשלמא בנתגרשה וטוען אלמנה נשאתיך אם יצתה בהינומא כתובתה מאתים משום דהוחזק כפרן במה דאומר אלמנה נשאתיך דהא אינו טוען מוכ"ע בברי והיכא דטוען הבעל שמא מוכ"ע מוציאין מאתים ע"פ טענת האשה ברי בצירוף חזקת הגוף כמבואר בכתובות ד' י"ב דהיא אומרת משארסתני נאנסתי נאמנת אבל בנתארמלה דטוענין ליורש והוי טענתייהו כטענת ברי כמבואר בכתובות רפ"ב ד' ט"ז דקאמרי אבל הכא בברי וברי כו' וכפי' הרא"ש שם ע"ש א"כ קשה דלטעון עבורם שמא היה טוען אביהם ברי דהיא מוכ"ע א"כ נחשב טענתייהו כטענת ברי ואין מוציאין מהם מאתים ואין לומר דשאני מוכ"ע דהוי מידי דלא שכיח כלל. דזה אינו דהא באמת קשה מן הירושלמי הנ"ל דקאמרי דמוב"ע לא שכיח על מש"כ התוס' בכתובות ד' ט' ע"א ד"ה ואבע"א כו' דהקשו דהא איכא ס"ס שמא מוכ"ע ושמא באונס או שמא אין תחתיו ואין לומר דמוכ"ע לא שכיח דהא אמרינן לקמן ד' ל"ו דשכיח כו' עכ"ל וקשה עליהם מן הירושלמי הנ"ל דאמרו בפירוש דמוכ"ע אינו מצוי ועיין בכתובות שם ד' ט' ע"ב ד"ה אי למיתב לה כו' דכתבו בשם ר"י דמוכ"ע לא שכיח: וראיתי בהפלאה שם שכתב דאף דכתבו התוס' להוכיח דמוכ"ע שכיח מ"מ הא אנו רואין דרוב בתולות יש להן בתולים אך דהוי זה רוב גרוע כו' והאריך בזה ותמהני על ההפלאה דה"ל להביא לירושלמי מפורש הנ"ל דאמרו דמוכ"ע לא שכיח ובאמת כבר קדמוהו הרשב"א בחי' והריטב"א שם והר"נ שם ולקמן ד' ל"ו להעיר מן הירושלמי הנ"ל וכן השיטה מקובצת שם ד' ל"ו וכתבו דהפי' כולהו חבוטי כו' היינו דמפיק עלי' קלא דהיא מוכ"ע ובדליכא קלא ניכר דאינה מוכ"ע יע"ש. וע"כ הוי זה כאונס דיש לה קול ואפ"ה מצרפינן לס"ס כמש"כ התוס' שם דזה הוי רוב גרוע וה"ה במה דאמרו מוכ"ע ל"ש דמ"מ מצרפינן זה לספק ספיקא כמש"כ התוס' הנ"ל להדיא דמוכ"ע שכיח אלמא דהך מילתא דאמרו מוכ"ע ל"ש אין זה רוב גמור אלא רוב גרוע ולכן מצרפינן זה לס"ס ואפ"ה אמרו בירושלמי דלכן מוציאין כתובה מאתים ולא חיישינן שמא היא מוכ"ע משום דמוכ"ע לא שכיח ולא טענינן להיתומים בזה אלמא דאף ברוב גרוע ג"כ מקרי מלתא דל"ש ולא טענינן ליתמי א"כ תקשה מזה על שיטת הרמב"ן וש"פ דס"ל דאף מלתא דל"ש טוענין ליתמי ובוודאי אין סברא לומר דהרמב"ן יסבור בזה דלא כהתוס' והראשונים הנ"ל דס"ל דמוכ"ע מקרי שכיח קצת אלא ס"ל דזהו לא שכיח כלל דזה הוי פלוגתא רחוקה במציאות ע"כ קשה לומר כן ותקשה כנ"ל: ענף ב ולכן נראה לפענ"ד להוכיח מירושלמי הנ"ל כסברת הנתיבות הנ"ל דהיכא דבעי טענת ברי דוקא אבל טענת שמא לא מהני דבזה כ"ע ס"ל דלא טענינן ליתמי מלתא דל"ש בתורת טענת ברי ולכן התם בטוענת בתולה נשאתני דאם טוען הבעל שמא נאמנת להוציא מאתים משום ברי וחזקת הגוף כמבואר בכתובות ד' י"ב רק בטוען הבעל ברי דהיתה מוכ"ע אין מוציאין ממנו ע"כ ביתמי כיון דאין טוענין עבורם בתורת טענת ברי דהיתה מוכ"ע משום דהוי לא שכיח לכן מוציאין מהם מאתים א"כ מוכח מזה כסברת הנתיבות: ועדיין יש להעיר דאף דנימא דבתורת טענת ברי לא טענינן ליתמי מלתא דל"ש עכ"ז כיון דס"ל להרמב"ן בתורת טענת שמא טענינן ליתמי אף במידי דל"ש א"כ תקשה לפי מה דאיתא שם בכתובות ד' ט"ז טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים בעל מהימן לימא דלא כר"ג כו' וכיון דרצו מקודם לומר דאתי הך משנה כר' יהושע א"כ תקשה אמאי מוציאין כתובה מאתים אם יצתה בהינומא וראשה פרוע הא יש לחוש שמא היא מוכ"ע כקושיית הירושלמי ובזה אין לומר כתי' הירושלמי דכיון דהוי דבר שאינו מצוי לא חיישינן דאכתי תקשה דנטעון בתורת טענת שמא היתה מוכ"ע דבזה ג"כ אין מוציאין אף אם טוענת האשה ברי דהיתה בתולה ולר' יהושע דס"ל לעיל ד' י"ב דאף בטוענת משארסתני נאנסתי אינה נאמנת להוציא ודוקא ר"ג ס"ל התם דברי בצירוף חזקת הגוף מוציא מאתים אבל לא לר' יהושע א"כ לפי מה דהוי ס"ל הש"ס שם מעיקרא דהך מתניתין אתי כר' יהושע א"כ תקשה עדיין דניחוש שמא היא מוכ"ע ואין לומר דהיכא דהוי רובא בצירוף ברי אף ר' יהושע מודה דנאמנת להוציא ממון דרוב עדיף מחזקה דזה אינו דהא שם בכתובות ד' ט"ז הנ"ל אמרו דקס"ד לומר דרוב נשים בתולות ניסות כברי ושמא דמי. ולא מהני לר' יהושע אף אם הוי רוב וחזקה א"כ כש"ב דרוב וברי לא מהני לר' יהושע דהא כתב הפ"י ברפ"ב דכתובות דרוב וחזקה עדיף מן רוב וברי א"כ תקשה כנ"ל: וי"ל דגם בקס"ד דהתם היה יודע דהך רוב נשים בתולות ניסות לא הוי רוב גמור משום דיש נגדו הרוב דניסת בתולה יש לה קול כמסקנת הש"ס שם רק דהוי ס"ל כיון דהך רוב נשים בתולות ניסות עדיפא מן רוב בתולות יש להן קול וכמש"כ התוס' בכתובות ד' ט"ז ע"ב וב"ב ד' צ"ב ע"ב הוי ס"ד דזה היי כמו ברי ושמא אבל רוב גמור י"ל דמהני אף לר' יהושע בצירוף ברי להוציא ממון ע"כ לא חשו שמא היא מוכ"ע אף לר' יהושע כן י"ל לכאורה והא דר' יהושע פוסל אף ברוב כשרים כמבואר בכתובות ד' י"ג י"ל דזהו רק משום מעלת יוחסין אבל באמת זה אינו לפי מה דנתבאר לעיל דמצרפינן שמא מוכ"ע לס"ס וכמש"כ התוס' כנ"ל להקשות בסוגיא וראו כהר ש