נחל יצחק חלק א שז

חיובו מעולם ע"כ לא שייך בזה חזקת חיובא כ"כ יעו"ש באו"ת ויש להאריך בזה: אמנם זה אינו לפי מה דכתב הטור באה"ע סי' קע"ח בזה"ל גבי נשים ששונאות זו את זו מעידות לומר שנטמאה ונאמנות לומר לאוסרה על בעלה אבל לא להפסיד כתובתה אבל נוטלת כתובתה ויוצאה עכ"ל הטור הרי להדיא דס"ל להטור גבי חמש נשים דמוציאין הכתובה מהבעל א"כ לא שייך לומר בכוונת הטור דכוונתו לענין זכות שיש לה ע"י תפיסה כנ"ל. דהא כתב להדיא דמוציאין הכתובה מהבעל (וקאי על זמן הבית דאלו האידנא ודאי כיון דנאסרה עליו ואין לה שום עצה לברר דהיא טהורה וודאי הפסידה כתובתה דגרמה להיות נאסרת עליו כנ"ל] א"כ עדיין תקשה לפי מה דס"ל להטור בהך חמש נשים דנוטלות הכתובה וע"כ הטעם הוא משום דס"ל להטור בסוטה דזה ה"ל כא"י א"פ דג"ז ה"ל כעין חזקת חיוב ודלא כהאו"ת הנ"ל א"כ קשה דמפני מה במתו בעליהן עד שלא שתו אינן נוטלות הכתובה הא לשיטת הטור דס"ל בח"מ סימן ע"ה כנ"ל דאף ביורשים שייך לחייב משום א"י א"פ רק דפטירי משום דטוענין ליורש. א"כ הכא במתו בעליהן דלא שייך לומר דטענינן להו דהא אנן ידעינן דהבעל עצמו ג"כ לא היה יודע אם נטמאה. א"כ יהיו חייבין היורשים משום א"י א"פ וכנ"ל. וכעת מצאתי בתוס' רעק"א זצ"ל על משניות בסוטה פ"ו משנה ב' שהקשה כזה לשיטת הרמב"ם אבל לא הביא לדברי הטור הנ"ל ובאמת שיטת הרמב"ם יש ליישב בפשיטות וכמש"כ לעיל אך עיקר קושיא זו הוא רק לשיטת הטור כנ"ל והיה בהעלם דבר דברי הטור הנ"ל מן הבית מאיר בסי' קע"ח: אבל באמת אינו קשה על שיטת הטור ג"כ מהא דמתו בעליהן דאין נוטלות כתובה די"ל דגם התם שייך לומר טוענין ליורש דהא זה פשוט דאם הבעל טוען עליה דהיא הודית בפניו דזינתה ברצון דאז אבדה כתובתה אם היה האמת דהודית ע"ז: כמבואר בנדרים ד' צ"א וכש"כ לאחר קינוי וסתירה כמבואר בסוטה ד' ו' ע"א בתוס' ד"ה האומרת טמאה כו' בשם הירושלמי ולכן אם אומר הבעל דהיא הודית בפניו דנטמאה ודאי דאין לה כתובה ונאמן הבעל בזה כיון דשט"ח לאו כגבוי דמי כבית הלל ולאחר דנולד ספק בקינוי וסתירה אם זינתה דדוקא בטוען הבעל שמא כמו בהא דחמש נשים נוטלות הכתובה ומוציאין מהבעל משום דה"ל כא"י א"פ והיא אומרת ברי לי דלא נטמאתי: ואף דה"ל הבעל בשמא טוב דלא ה"ל למידע מ"מ הא לשיטת הטור אף כה"ג שייך לחייב בא"י א"פ רק כתב לפטור ליורשים משום טוענין להו אבל אם טוען הבעל ברי לי דהודית בעצמך בפני דזינתה אז נאמן ואין מוציאין הכתובה ממנו דה"ל ברי וברי ומה לי ברי שיודע עצם הענין או ברי מחמת הודאת הבע"ד הכל שקולים הם ועיין בח"מ סי' ע"ה סעי' י"ז ובאו"ת סי' ע"ה ס"ק ח' וכיון דעיקר מלתא דטוענין ליורש זהו משום דכל מה דהיה אפשר להמוריש לטעון טענינן ליורש דלמא היה טעין כן א"כ ה"ה הך טענה דדלמא היה טוען הבעל דהיא הודית בפניו דזינתה דטוענין ליורש דאין לחלק ביניהם ע"כ א"ש דברי הטור ואינו קשה עליו מהא דחמש נשים ומהא דמתו בעליהן כו' ולפ"ז נדחה למש"כ לעיל לדון דמן הרמב"ם מוכח דס"ל דביורשים לא שייך לחייבם משום א"י א"פ די"ל בזה ג"כ כמש"כ לשיטת הטור כנ"ל: וכיון דשיטת הטור בח"מ סי' ע"ה דאף גבי יורשים שייך לדון להך א"י א"פ לחייבם אך דפטורים משום דטוענין ליורש וכן משמע לשון המחבר בסי' ס"ט סעי' ה' הנ"ל שכתב בהוציא כת"י הלוה על יורשיו דאנו טוענין להם שהוא פרוע וכ"כ הטור שם סעי' י"ג בזה"ל וכמש"כ הט"ז להוכיח כן מלשון המחבר והבעה"ת הנ"ל א"כ לפ"ז הדין נותן אם נכתב נאמנות נגדו דאז לא היה יכול אביהם לטעון פרעתי דיהיו חייבין היורשים משום א"י אם פרעתי וטוענין ליורש לא שייך בזה כיון דאביהם עצמו לא היה נאמן ותקשה מזה על מש"כ הש"ך בסי' ס"ט ס"ק כ"ד דמלשון הטור בסי' ס"ט דכתב ואם כתב בכת"י נאמנות שהאמינו עליו ועל יורשיו כו' דמשמע דאם לא נכתב נאמנות נגד יורשיו אינו גובה מיורשים דהא לשיטת הטור חייבים היורשין משום א"י אם פרעתי ומוכח מזה כמש"ב הט"ז דכתב בכוונת הטור דהיינו לגבות מיתמי בלא שבועה. אכן לפמש"כ לעיל בשם נתיבות המשפט הראשון דהובא בפנ"י לכתובות ד' פ"ז לתרץ שיטת רש"י דגם בנתן נאמנות נגד הלוה שייך לדון דטוענין כיון דבלא הנאמנות היה נאמן מצד עצמו כנ"ל בארוכה ע"כ יש עדיין לומר בזה דמשום א"י אם פרעתי אין לחייב להיורשים אף לשיטת הטור משום דגם בכה"ג שייך לדון טוענין ליורש וע"כ שפיר כתב הטור דדוקא בנתן נאמנות עליו ועל יורשיו משום דבלא נאמנות על יורשיו טוענין ליורש כמו בכל א"י א"פ לשיטת הטור כנ"ל ונכונים דברי הש"ך: היוצא לנו מכל מה דנתבאר דבכת"י שנכתב נאמנות עליו ולא על יורשיו אין מוציאין מן היורשים אם לא עמד אביהם בדין ודלא כהנתיבות כיון דנדחה ראייתו אכן אם תפס המלוה יכול לומר קים לי כהט"ז וגם לשיטת הש"ך מכ"מ אפשר לומר דיכול לומר קים לי כשיטת הטור דס"ל לחייב ליורשים ג"כ משום א"י אם פרעתי וכיון דעיקר הפטור של היורשים הוי משום טוענין ליורש א"כ בכה"ג דיש בו נאמנות להמלוה נגד הלוה דלא הוי מצי אביהם לטעון פרעתי ע"כ לא טענינן בכה"ג ליורש ואף דלשיטת רש"י לפמש"כ הנתיבות המשפט הראשון לחזק דבריו דבכה"ג ג"כ שייך לומר טוענין ליורש כנ"ל עכ"ז כשתפס מצי לומר קים לי כשיטת התוס' דשבועות ד' מ"א דס"ל דכה"ג לא שייך לטעון ליורש כנ"ל. אך בזה יש לדון דהא איכא ספק ספיקא דדינא המסייע לבעל חזקת בעלים הראשונים שיש על החפץ שתפס. א"כ לפ"ז אפשר לומר דלא מהני התפיסה לשיטת הש"ך וקצרתי בזה לפי דלדינא בלא"ה מהני תפיסה דיכול לומר קים לי כהט"ז דס"ל דגובין כה"ג מיורשים ועיין ב"ק פ"ב ברא"ש סי' ב' : וגם נתבאר דמוכח מן הטור סי' ע"ה דגם ביורשים שייך לחייבם משום א"י א"פ ודלא כמש"כ לעיל וכהבית מאיר להחליט דביורשים לא שייך איני יודע אם פרעתי דהא מבואר בטור להיפך והטעם דהא על הנכסים דיינינן והנכסים הא נתחייבו כבר בחיי אביהם וספק אי יצאו מן שעבודם ואף שכתבתי לעיל לפרש דלפי מה שכתב התומים סי' ס"ו ס"ק מ"ג יש מקום לדברי הב"מ בזה אבל כיון דהעליתי לעיל בסי' מ"ט דהעיקר הוא כמש"כ הר"נ לכתובות והסמ"ע בסי' ס"ו דביורש ליכא שעבוד הגוף עליהם רק לפי דהי' שעבוד הגוף על אביהם ע"כ גובין מהם לכן לפ"ז שייך גם ביורשים דין איני יודע אם פרעתי כנ"ל אך דפטירי משום דטוענין להו כמש"כ הטור א"כ לפ"ז היכא דלא שייך לומר טוענין אז היורשים חייבין אך לפי מה שכתבתי לעיל בשם בעה"ת הטעם דפטירי משום דלא הוי לי' למידע פטורים אף בכה"ג א"כ הוי זה ג"כ ספיקא דדינא דאפשר דהלכה דפטירי משום דלא הוי לי' למידע א"כ אף היכא דלא היה אביהם נאמן מ"מ היורשים פטורים מה"ט דלא הוי לי' למידע וכל זה כל זמן דלא נתחייב אביהם בדין ועיין מזה בקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ט"ז: ב) (שם סעי' ה') הוציא כת"י הלוה כו' אם הוא תוך הזמן כו' הואיל ומודים שהוא כת"י אביהם גובה מהם והש"ך בס"ק כ"ו הקשה דלמאן דס"ל דאף מלתא דלא שכיח טוענין ליתמי א"כ ה"ה בזה אין גובין מיתמי ענף א והנה הנתיבות בס"ק י"א תירץ זה בטוב טעם דאף להסוברים דטוענין ליתמי נאנסו מ"מ לא טוענין להו בטענת ברי כיון דהוי מלתא דל"ש ע"כ היכא דאף טענת שמא מהני בזה טוענין להו אף במלתא דל"ש: אבל היכא דבעינן דוקא טענת ברי בזה לא טוענין להו במלתא דל"ש וע"כ שפיר פסק המחבר הכא לדינא עכ"ל הנתיבות ויפה כתב אך שקיצר בזה: ולי נראה להסביר דבריו ביתר ביאור ולחלק דשאני גבי נאנסו דהתם אף טענת שמא מהני דאף דנימא דהוי כאיני יודע אם פרעתי משום חזקת חיוב דאיכא על הנפקד וכמו שהעלה הש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ד דכל ספק הנולד בפקדון ה"ל כאיני יודע אם החזרתי ע"ש עכ"ז הא כיון דהמפקיד אינו תובע בברי ואינו יודע אם לא נאנסו או לא ע"כ אף