נחל יצחק חלק א שו

רק לענין חיוב שבועה וקצרתי ע"כ י"ל דז"א שייך רק היכא דחושש דבלא השובר יהיה יכול המלוה לגבות מן היורשים אבל בכת"י בלא נאמנות כיון דלא יהיה יכול לגבות מן היורשים ע"כ לא חשש לצוות ולשומרו עבור היורשים כיון דבלא השובר ג"כ לא מצי גבי מהיורשים כן יש להסביר דברי הסמ"ע והש"ך דלא תקשה עליהם כ"כ מן השו"ע מפורש הנ"ל אך לפ"ז יש עדיין לדון דבמת פתאום מאי איכא למימר ועיין בתומים סי' ע"ח ס"ק וא"ו וע"כ מוכח דלכן לא חיישינן לשובר משום דאמרינן דבוודאי היו היורשים גדולים מוצאים מקום השובר. ועוד דאכתי תקשה דלמה כתבו בשו"ע הטעם דאילו פרעו לא היה מניחו בידו דלאיזה תועלת כתבו כן וע"כ כדי דיגבה מהיורשים א"כ עדיין הוכחת הנתיבות במקומה: והעיקר לפענ"ד בזה די"ל נפ"מ אחריתי בזה והוא דהא קיי"ל דבטוען סטראי נאמן במיגו דלהד"מ כמבואר בכתובות ד' פ"ה ובסי' נ"ח ואף דהוי מיגו להוציא עכ"ז היכא דשטרא מסייע לי' אמרינן מיגו להוציא והטעם מבואר באו"ת בכללי מיגו ס"ק ח' שני טעמים בזה חד טעם משום דלגבי זה אמרו דכגבוי דמי ועוד טעם משום דמסייע לי' חזקה דשטרא בידי מאי בעי ואף דחזקה דשטרא בידי מאי בעי לא מהני התם בעצם דדוקא משום מיגו נאמן המלוה כמבואר התם. עכ"ז מהני קצת הך חזקה דשטרא בידי מאי בעי להצטרף עם המיגו דיהיה נאמן אף להוציא א"כ היכא דטוען סטראי בפרעון בלא סהדי ויש להמלוה כת"י בנאמנות דמצד טענת עצמו בלא מיגו אינו נאמן לטעון טענת סטראי כמבואר בסי' נ"ח ובש"ך ס"ק י"א דאף בכת"י בנאמנות סתם אם פרעו בסהדי איתרע שטרא רק בפרעו בלא סהדי נאמן מצד מיגו וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק ב' דהא איכא ריעותא בפנינו כיון דמודה דנפרע רק מצד מיגו נאמן והא דא"צ שבועה בנאמנות זהו משום דיש להמלוה מיגו: ולא שייך בזה לומר מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן דהא כתב הסמ"ע בסי' רצ"ו ס"ק א' בטעם הסוברין דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה משום דדוקא מיגו לאפטורי מממון אמרינן דקשה להוציא ממון מבעליו אבל שבועה דאין בזה הוצאת ממון לא אמרינן מיגו ע"ש וכיון דעיקר הטעם להסמ"ע הא דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה הוא משום דבשבועה אין מסייע לו המוחזקות כ"כ ולכן היכא דמהימן ע"י המיגו אף להוציא מהמוחזק כמו היכא דשטרא מסייע ליה אזי הדין נותן דיהיה מהימן אף לאפטורי משבועה בזה וכש"כ לפמש"כ בכללי מיגו שלי לבאר היטב סברת הסוברין דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה והעליתי שם דלמ"ד דאמרי' מיגו להוציא דלדידיה אמרינן ג"כ מיגו לאפטורי משבועה ע"ש א"כ לפ"ז ודאי הדין נותן היכא דמהימן להוציא כמו בנ"ד דודאי מהימן במיגו לאפטורי משבועה וע"כ שפיר כתבתי דביש בו נאמנות מהימן בלא שבועה משום מיגו כנ"ל ויש לעיין מזה במש"כ לעיל סי' נ"ח וקצרתי: ובכת"י דאינו גובה מלקוחות לא שייך בו הטעם דאמרו משום דכגבוי דמי דהא מבואר בגיטין דף ל"ז דשטר שאין בו אחריות נכסים גם לב"ש לא הוי כגבוי א"כ ה"ה לדידן היכא דאמרינן דהוי כגבוי אלא מצד דיש קצת הוכחה לזה משום שטרא בידי מאי בעי לכן אמרינן מיגו להוציא אם הכת"י בנאמנות מסייע ליה ע"כ אם לא היה שייך בכת"י בנאמנות הסברא דשטרא בידי מאי בעי לא היה נאמן המלוה לומר סטראי במיגו דלהד"מ משום דהוי מיגו להוציא ומצד טענת עצמו לא מהימן לומר סטראי דדוקא כשאומר להד"מ בזה קאי הנאמנות אבל כשמודה שנפרע רק דטוען סטראי בזה לא שייך הנאמנות סתם ולכן היכא דפרעו בסהדי לא מהימן לומר סטראי אף בנאמנות סתם כמש"כ הש"ך הנ"ל. משום דאיתרע השטר אבל לפי מה דאמרו דשייך בכ"י בנאמנות החזקה דשטרא בידי מאי בעי דאלו פרעו לא היה מניחו בידו ע"כ מסייע בזה הך חזקה ואמרינן בזה מיגו להוציא א"כ הוי נפ"מ מהטעם שכתבו דאילו פרעו לא היה מניחו בידו לגבי הך מילתא אבל באמת י"ל דלא שייך בכת"י בנאמנות הך חזקה דשטרא בידי מאי בעי להוציא מיורשים רק דהוי תועלת מהך חזקה קצת לגבי סטראי וכמו דבסטראי דלא מהני שם כ"כ הך חזקה דשטרא בידי כו' דהא לא מהימן אם לא היה לו מיגו דלהד"מ כנ"ל רק מהני קצת לצירוף לה מיגו הנ"ל וה"ה בכת"י בנאמנות וזה מוכרח דהא הטור שם כתב כן גבי כת"י בנאמנות עליו ועל יורשיו וסיים דאילו פרעו לא היה מניחו בידו כנ"ל והא בנאמנות על יורשיו לא בעינן לה"ט דהא אף במלוה ע"פ מהני נאמנות א"כ אף להוכחת הנתיבות תקשה לשון הטור אבל לפמש"כ א"ש דגם הטור נתכוין לענין סטראי כנ"ל ומתורץ קושיית הנתיבות: וע"כ לדינא אין להוציא מהיורשים וכמש"כ הגהות מיימוני והטור וכמו שפסק הסמ"ע והש"ך כנ"ל וגם נתבאר על נכון דלכל השיטות אין לחייב ליורשים משום איני יודע אם פרעתי רק דזהו ע"פ טעמים חלוקים כנ"ל דלשיטת הבעה"ת פטורים היורשים משום דלא ה"ל למידע ולשיטת הרמב"ם נתבאר דלכן פטורים משום דהוי זה כאומר איני יודע א"כ דספק הוא אם נתחייבו בשעבוד גופם כנ"ל ונפ"מ מכל זה דאף היכא דלא שייך לומר טוענין ליורשין טענת אביהם דהיה יכול לומר פרעתי וכנ"ל אפ"ה אין מחייבים להיורשים משום איני יודע אם פרעתי כנ"ל כל זה כתבתי מכבר: ענף ז שוב ראיתי דיש לעיין עדיין בטור ח"מ מזה והוא דהטור בסי' ע"ה סעי' י"ט כתב בזה"ל דאם תבע ליורש ואמר איני יודע שאבי חייב לך ואיני יודע אם פרעך או לא פטור כיון שאם היה קיים היה יכול לומר פרעתי אנן נמי טענינן ליה שאביו פרע וכתב הב"י שם דכן כתב הבעה"ת: והובא זה בשו"ע סי' ע"ה סעי' ט"ז בקצרה דביורשים אין לחייבם אף בטוענים א"י א"פ ע"ש ובבאר הגולה שם ס"ק צ' שכתב דכ"כ הבעה"ת הרי מבואר להדיא בטור דביורשים דפטורי בא"י אם פרע אביהן דהטעם הוא משום דטוענין ליורשים. והוי זה כמו טענת ברי וכמש"כ הרא"ש ברפ"ב דכתובות אבל היכא דלא שייך לדון דטוענין ליורש כגון היכא דאביהם ג"כ לא היה יודע דבזה חייבין יורשים כמו כל א"י א"פ ואף דלא ה"ל למידע א"כ מוכח מן הטור דס"ל דאף בלא ה"ל למידע חייב בא"י אם פרעתי וגם מוכח מן הטור דס"ל דאף ביורש שייך לדון לחזקת חיוב ושעבוד על הנכסים שירשו ודלא כמש"כ לעיל לדון לשיט' הרמב"ם דביורש לא שייך חזקת חיוב על גופם וגם יסתרו דברי הבעה"ת אהדדי דהא לעיל הבאתי בשם בעה"ת דהובא באו"ת סי' ע"ה ס"ק כ"ב דיורשים דפטירי בא"י א"פ זהו משום דלא ה"ל למידע והכא כתבו בשמו דפטירי משום דטוענין ליורש ויש ליישב ואכמ"ל וגוף ספר בעה"ת אינו ת"י] וכ"ז הוא היכא דלא עמד אביהם בדין דבעמד בדין ודאי דנתחייבו נכסים לכ"ע: ולפ"ז יש להקשות על הטור בזה מן הא דסוטה ד' כ"ה במתו בעליהן עד שלא שתו דס"ל לב"ה דאינן נוטלות הכתובה וקשה דיהיו חייבין היורשים משום א"י אם פרעתי דהא אף היכא דלא ה"ל למידע ג"כ ס"ל להטור דדיינינן לחייב בא"י אם פרעתי וגם הא ס"ל דגם ביורש שייך לדון לחזקת חיוב ושעבוד על הנכסים דנתערבו כבר וטוענין ליורש לא שייך בזה דהא גם אביהם לא היה יודע מזה אם זינתה או לא וי"ל דס"ל להטור דשא"ה בסוטה די"ל בזה כסברת התוס' בסוטה דף כ"ה ד"ה ב"ה אומרים כו' דמאחר דהתורה עשאה ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון טענת ברי א"כ מה"ט לא מהני ברי שלה לחייבם משום א"י א"פ והא דאמרו בחמש נשים בסוטה דאינן נאמנות להפסיד כתובה וכנ"ל בארוכה י"ל דכוונתם הוא לענין תפיסה וכמש"כ לעיל ואף דהברי שלה לא הוי ברי לענין א"י א"פ כנ"ל עכ"ז י"ל דדוקא לענין הוצאת ממונא מן המוחזק גבי זה לא נחשב לטענת ברי אבל לענין תפיסה בדררא דממונא דבעי טענת ברי זה ג"כ חשוב כמו טענת ברי להחזיק התפיסה מה שתפס כן י"ל בזה וכש"כ דאתי שפיר לפמש"כ האו"ת בסי' ע"ה ס"ק כ"ב לחלק דהתם גבי מתו בעליהן לא מקרי זה כמו א"י א"פ משום דכיון דכתובה לא ניתן לגבות מחיים ולא היה ברור