נחל יצחק חלק א שה

לא שייך לחייבם משום א"י א"פ וכיון דאף היכא דטען אביהם בפירוש דאינו יודע אם פרעתי כל זמן דלא נתחייב בדין הדין נותן לפמש"כ דלא גבי מיורשים [ועיין בסוף סי' ס"ט בקצה"ח שם ס"ק ז' גבי מחוייב שבועה ואיל"מ ובסוף סי' פ"ד בסמ"ע וסי' ק"ח גבי אין אדם מוריש שבועה אם עמד בדין כבר ובאמת היכא דנתחייב אביהם בדין יש לדון לפ"ז דגבינן מיורשים] א"כ כיון דעיקר תקנתא תקנו משום דבעה"ב טרוד בפועליו א"כ הא ביורשים לא שייך ה"ט ותקשה ע"ז הכלל מירושלמי. ועיין בב"מ ד' קי"ב ע"ב תוס' ד"ה טרוד בפועליו שכתבו דלכן חייב משום דהוי הבעה"ב איני יודע אם פרעתי וכו' ולכאורה יש לומר דאפשר דהירושלמי ס"ל כמ"ד דמנה לי בידך והלה אמר א"י אם נתחייבתי דברי ושמא ברי עדיף ע"כ אף דנאמר דטענת היורשים בשמא פרע אביהן ה"ל כאומר א"י אם נתחייבתי עכ"ז להך מ"ד הא ברי עדיף מחזקת ממונא וגם בלא ה"ל למידע איכא חד מ"ד דברי עדיף כמבואר בתוס' בכמה דוכתי ולומר דטענינן ליורשים לא שייך בזה כיון דאביהם בעצמו לא היה נאמן לומר דפרע להשכיר ע"כ גבי מיורשים ג"כ אבל גם זה ליתא דהא סתם ירושלמי ר' יוחנן ולר' יוחנן מצינו דס"ל ברי ושמא חזקת ממון עדיף כמבואר בב"ק ד' קי"ח ובירושלמי ב"ק פ' יו"ד הלכה ז' ועוד דאי נימא דלאו כ"ע מודו בזה א"כ לא שייך לומר בזה לשון פשיטא כדקאמר בירושלמי דפשיטא דהשכיר נשבע ונוטל מיורשי הבעה"ב וכמבואר בתוס' גיטין ד' ע"ב ע"ב ד"ה אמר רב הונא כו' דלא שייך פשיטא היכא דלאו כ"ע מודו בזה וכ"כ בשא"ד א"כ תקשה על הרמב"ם מירושלמי שבועות הנ"ל ואפשר לומר דהא לפי שיטת הר"נ בשבועות ר"פ כל הנשבעין דהא דמחייבינן להבעה"ב משום טרוד בפועליו אין זה משום א"י אם פרעתי רק משום תקנתא בעלמא ע"ש. א"כ א"ש כ"ז אך גם לשיטת התוס' יש ליישב זה דהא חזינן בהך תקנתא דשכיר נשבע ונוטל דאף היכא דלא שייך ה"ט דבעה"ב טרוד בפועליו ג"כ תקנו דשכיר נשבע ונוטל משום לא פלוג בתקנתם כמבואר בתוס' שבועות שם ד"ה בעה"ב טרוד בפועליו דלא פלוג בין פועל א' ליש לו פועלים הרבה וכמש"כ התורת חיים שם על דברי התוס' הנ"ל וכ"כ התוס' בב"מ ד' קי"ב ד"ה טרוד בפועליו ואף לירושלמי דקאמר שם בזה"ל דמפני שעסקיו של בעה"ב מרובה עכ"ז הא אף היכא דאין להבע"ב עסקים רבים ג"כ תקנו לתקנתם ולא מחלקי בזה בע"כ מוכח דתקנו תקנתם בלא פלוג א"כ כש"כ היכא דבעה"ב חייב משום טרוד בפועליו אז אף ביורשים אף דלא שייך בהו לחייבם משום זה דהא א"י א"פ לא שייך בהו עכ"ז חייבים משום לא פלוג חז"ל בתקנתם: וכן מוכח מהא דאמרו שם דלר' יהודא אף בקציצה השכיר נשבע ונוטל וזהו דוקא במודה במקצת כדס"ל לר"י שם: והטעם כמש"כ התוס' שם ד' מ"ה ד"ה אפילו קצץ נמי כו' משום דבמודה במקצת ה"ל מחוייב שבועה ואיל"מ וע"כ אף דלר"י לא הוי זה כוודאי שכח רק כספק שוכח כמש"כ התוס' שם ד"ה וניתב לי' כו' א"כ אף משום א"י אם החזרתי לא שייך לחייב בספק שוכח אף בחלוקים בפרעון אבל משום מחוייב שבועה ואיל"מ שייך אף בספק שוכח כיון דעכ"פ אינו יכול לשבע ועיין בתוס' בב"מ ד"ה ד"ה שכנגדו קאמינא כו' בשני תירוצים שבתוס' שם גבי חשוד שכנגדו נשבע כו' ואכמ"ל: ולפ"ז יש לדון לפי שיטת הרא"ש והתוס' המובא בח"מ סי' פ"ח בסמ"ע ס"ק נ"ג ובש"ך שם ס"ק נ' דס"ל דאף במלוה ע"פ אינו חייב לשבע במודה במקצת רק היכא דאין לו קרקע דאל"כ הא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ולפ"ז לכאורה הדין נותן דלר"י דס"ל דלכן תקנו דשכיר נשבע ונוטל משום דבעה"ב טרוד בפועליו וה"ל מחוייב שבועה ואיל"מ א"כ היכא דאית לי' קרקע מבעי לומר דלא יהיה שכיר נשבע ונוטל דהא משום מחוייב שבועה ואיל"מ לא שייך בזה כיון דאין נשבעים על קרקעות ובוודאי אין סברא לומר כן אליבא דר"י בשכיר דלא מצינו כלל לסלק כן אליביה: וכן מוכח מהא דמקשה בשבועות שם אי הכי אף קצץ נמי אלמא תניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא א' הממע"ה וכן לקמן שם ד' מ"ו ע"א מקשה הגמ' ואלא הא דתני רבה בר שמואל קצץ הממע"ה מני לא ר"י ולא רבנן וקשה הא י"ל דמיירי הברייתא בדאית להבעה"ב קרקע א"כ לפ"ז לא שייך לחייב בקציצה כיון דעיקר החיוב הוי בזה משום מחשואיל"מ ומה"ט בעי הודאה במקצת דוקא וכמש"כ התוס' שם הטעם בזה: וכיון דהיכא דאית לי' קרקע לא דיינינן דין מחוייב שבועה לכן מיפטר וכן מצינו בב"מ ד' ט"ו דמתרץ רב יוסף שם גבי שבח דמיירי ביש לו קרקע א"כ כמו כן הוי מצי לתרץ דהברייתא דקצץ הממע"ה דמיירי ביש לו קרקע וע"כ מוכח מכל זה דאף דעיקר הטעם בקציצה לר"י דנשבע ונוטל הוי משום מחוייב שבועה ואיל"מ. עכ"ז ה"ה גם היכא דלא שייך מחושואיל"מ ג"כ תקנו לתקנה זו משום לא פלוג וכש"כ ביורשים כיון דהוי מצי לגבות כבר מן הבעה"ב בחייו [ועפמש"כ אליבא דר"י דס"ל משואיל"מ יש לדון עפ"ז הרבה בסוגיא דשבועות ד' מ"ז ובב"מ ד' צ"ז בתוס' שם ואכמ"ל ועיין בר"נ בסוגיא דקציצה דר"י דמחייב במודה במקצת דאף בהחזיר ההודאה וא"ל הילך ג"כ מחייב ר"י וע"כ לא נדחה למש"כ אליבא דהרמב"ם דביורשים לא שייך לחייב משום א"י א"פ וכדמוכח מהמשנה דסוטה הנ"ל א"כ נתבאר דהנכון כמש"כ הש"ך והסמ"ע בשם הגהות מיימוני והטור דס"ל דאין גובין מהיורשים אם לא נכתב הנאמנות בכת"י נגד היורשים: ענף ו ועכשיו נבוא לבאר עיקר פלוגתת הש"ך בס"ק כ"ד וסמ"ע ס"ק י"ז עם הט"ז סעי' ה' דהש"ך והסמ"ע ס"ל דאין גובין בכת"י אם לא נכתב הנאמנות נגד היורשים אף דנכתב נאמנות נגדו וטעמם משום דלא שייך בזה שטרא בידי מאי בעי די"ל דכיון דאינו גובה ממשעבדי לא חשש להניח בידו וגם אולי שכח הנאמנות כמש"כ המיימוני בס' משפטים סי' ל"ח רק מהלוה גובה מחמת הנאמנות א"כ נגד היורשים דלא נכתב נאמנות נגדם אין גובין מהם. והט"ז ס"ל דגם בזה שייך לומר שטרא בידי מאי בעי והנתיבות בסי' ס"ט ס"ק ח' הוכיח כהט"ז מהא דמבואר במחבר סי' ס"ט סעי' ב' בזה"ל דכת"י בנאמנות אינו נאמן לומר פרעתי שאילו פרעו לא הי' מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות כו' אלמא דגם בכת"י בנאמנות שייך הטעם דשטרא בידי מאי בעי. א"כ מטעם זה גובין ג"כ מיורשים משום דאילו פרע אביהם לא היה מניח בידו עכ"ל הנתיבות ובאמת זה קשה מאוד על שיטת הש"ך והסמ"ע הנ"ל דכיון דגם בכת"י בנאמנות שייך הטעם דשטרא בידי מאי בעי א"כ ממילא גובין גם מיורשים מה"ט: ועוד דל"ל להשו"ע לכתוב ה"ט וע"כ זהו כדי להורות דגם מיורשים גובין וכשיטת הט"ז דאילו מיני' דידי' גובין אף בלא ה"ט משום הנאמנות דהא אף במלוה ע"פ מהני נאמנות וכמש"כ שם ביאור הגר"א זצ"ל ס"ק י"ח ע"ש: והנלע"ד לתרץ דברי הש"ך והסמ"ע דהא מצינו בערכין ד' כ"ב בהא דאין נזקקין ליתומים קטנים אמר רבא משום שובר דשמא הי' לאביהם שובר ועיין בב"ב ד' קס"ט בהא דשובר אצל לקוחות כו' ולפ"ז אפשר לומר למאי דקיי"ל כותבין שובר דהא דגובין בשטר מיורשים גדולים ולא חיישינן דלמא טען המלוה אבד שטרי וכתבו שובר ואינם יודעים היורשים מקום השובר איה הוא ואפשר דהוא מהטעם דאמרינן דאם היה פורע אביהם ע"י שובר היה פקיד בצוואתו להם מקום השובר היכן הוא כמבואר כעין זה בב"ב ד' ע' ע"ב גבי שטר עסקא דאם איתא דפרעי' מימר הוי אמר ובח"מ סי' ע"ח ש"ך ס"ק י"ד ועיין בש"ך סי' שמ"א ס"ק וא"ו ובספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' י"א בסופו ע"כ אפשר דמה"ט גובין מיורשים גדולים ולא חיישינן שמא הי' שובר לאביהם ולא ידעי מקומו משום דאם איתא דפרעי' הוי פקיד להיורשים מקום השובר היכן הוא ומה"ט גובין בשטר גם מלקוחות והא דכתב הש"ך בסי' ע"ח ס"ק י"ד לחלק בין לקוחות ליורשים היינו