נחל יצחק חלק א כט

תוס' ד"ה קטן אי אתה כו' באה"ד וא"ת איך יתחייב אשם על גזילו והא אין נשבעין על טענות חש"ו כו' אי נמי בקפץ ונשבע כו' עכ"ל ומוכח מהתוס' דס"ל דבגזל הגר חייב אף בקפץ ונשבע: ועיין בשבועות ד' ל"ה ל"ד ל"ז ע"א חמורה שבועת הפקדון משבועת העדות שחייבין על זדונה מכות כו' ושבועות ד' ל"ח בתו' ע"ב ד"ה לאתפוסי חפצא בידי' וברא"ש שם. ובתויו"ט פ"ו לשבועות משנה א' דשבועות הדיינין הוא שבועת הפקדון כמש"כ הרמב"ם בפ' י"א ה' שבועות ע"ש ועיין ברמב"ם פ"ב ה' שבועות ה"ב ופרק ט' ה' י"א ובח"מ סי' פ"ז סעי' י"ז ובב"ק ד' ק"ג ע"א תוס' ד"ה הגוזל מחבירו כו' ובמסכת שבועות תנן נמי שבועת הפקדון כו' וע"כ הך שבועה בגזל הגר גם הוא בנשבע בשם: ואחר כותבי כ"ז מצאתי בספר דברי חיים ח' ח"מ דיני נזקי ממון סי' י"א שכתב ג"כ עפ"י דברי החתם סופר הנ"ל לפרש להא דכפי' רפרם לרב אשי על ששרף שטר בילדותו כעין מש"כ לעיל בזה ע"ש: (שם סעי' ג') ר"א דמן בן י"ג ומעלה כשר אפי' לא הביא ב' שערות וזהו ירושלמי בסנהדרין פ"ד ה"ט דר' אבהו בשם ר' יוחנן פחות מבן עשרים ולא הביא שתי שערות כשר לדון: ענף א הנה התומים ס"ק ד' כתב בכוונת ירושלמי דמיירי ביש ב' גדולים עמו וא"כ ד"ת חד כשר ורק מדרבנן צריך ג' ובדרבנן הא סמכינן על חזקה דרבא דהביא שערות ומיירי בלא נבדק אם הביא שערות כו' עכ"ל התומים ולענ"ד יש להשיב ע"ז דהא ר' אבהו ס"ל בריש סנהדרין דשניים שדנו אין דיניהם דין וכן י"ל לר' יוחנן בירושלמי ריש סנהדרין והובא בתוס' סנהדרין ד' ב' ע"ב ד"ה דברי הכל כו' דס"ל לר' יוחנן שניים שדנו אין דיניהם דין וכ"כ התוס' ביבמות ד' מ"ז ע"ש ומבואר בסנהדרין ד' ג' דמאן דס"ל ב' שדנו אין דיניהם דין ס"ל דמה"ת בעי שלשה א"כ לר' אבהו ור' יוחנן דס"ל דמה"ת צריך ג' ואפ"ה ס"ל לר' אבהו בשם ר' יוחנן דקטן שלא הביא שערות כשר לדון א"כ ליכא למימר כמש"כ התומים דכיון דמה"ת חד כשר א"כ הוי מידי דרבנן במה דבעינן ג' ובדרבנן סמכינן על חזקה דרבא דהא ר' אבהו ור' יוחנן ס"ל דמה"ת בעי שלשה א"כ לדידהו הוי מידי דמדאורייתא ובזה לא סמכינן [ על חזקא דרבא: ואפשר התומים אזיל לטעמי' דהעלה בסי' ג' ס"ק א' בישוב שי' הרמב"ם דפסק דמה''ת חד כשר וגם פסק דשניים שדנו אין דיניהם דין וכבר הקשה ע"ז הש"ך שם והאו"ת כתב לבאר שיטתו דאף מאן דס"ל חד כשר אפ"ה ס"ל דמדרבנן שניים שדנו אין דיניהם דין והאריך שם לבאר זה ע"כ א"ש כאן דברי האו"ת די"ל דאף ר' אבהו ור' יוחנן דס"ל שניים שדנו אין דיניהם דין עכ"ז י"ל דס"ל דמה"ת חד כשר ושפיר כתב האו"ת וכן הוא לפמש"כ בחידושי לעיל בסי' ג' ע"ש. אכן לשיטת הש"ך בסי ג' דס"ל דמאן דס"ל שניים שדנו אין דיניהם דין ס"ל דמה"ת בעי ג' וכפי' רש"י בריש סנהדרין והתוס' שם א"כ תקשה על הירושלמי דס"ל דקטן שלא הביא שערות כשר לדון דהא אי' בירושלמי פ"ג דסנהדרין ה"ט ושבועות פ"ד דאין אשה דנה לפי דאינה מעידה והובא ירושלמי הנ"ל בתוס' נדה ד' נו"ן ע"ש. א"כ תקשה כיון דגבי עדות קיי"ל בח"מ סי' ל"ה דכ"ז שלא נבדק אם הביא ב' שערות אינו כשר להעיד א"כ נגמר מעתה דכיון דאינו מעיד לא יהי' יכול לדון ועי' בתשו' ר"ע איגר זצ"ל סי' ע"ג בהשמטות: ולכן נלע"ד לפרש כוונת הירושלמי כעין סגנון שכתב התומים דמיירי בלא נבדק אם הביא ב' שערות ואף דס"ל לר' אבהו ור' יוחנן דמן התורה בעי ג' עכ"ז יש לדון היכא דהוי שלשה וא' מהם קטן פחות מן בן עשרים אך לא נבדק אם הביא שערות דמ"מ כשר מה"ת לדון והוא דהא וודאי הקטן שלא נבדק אם הביא שערות אינו נאמן על הטענות אם הבע"ד מכחישין אותו דהא אינו כשר להעיד ועיין בסי' כ"ג גבי נאמן הדיין לומר לזה זכיתי כו' דז"א רק על עיקר הדין אבל אינו נאמן על הטענות אם הבע"ד מכחישין לו וכמש"כ הש"ך שם. וכ"כ הרשב"א בחי' לקידושין ד' ע"ד וכמש"כ הנתיבות שם: וע"כ מיירי באינם מכחישין הטענות ויותר נראה דמיירי ביש שני דיינים שנצטרפו להקטן וכמש"כ התומים בכוונת הירושלמי הוא דיש עוד ב' דיינים זולת הקטן ולפ"ז י"ל דבעצם הטענות וכן בעצם הדין אומרים השני דיינים דפלוני זכאי ופ' חייב ושניים נאמנים לעולם אך בגוף הדין אם ליכא שלשה אז לא מהני הגמ"ד שלהם ואינם יכולים לירד לנכסי החייב ואף אם עברו ולקחו המעות מהחייב אינם יכולים להחליט החפץ להתובע: וכמבואר בסנהדרין ד' פ"ז ע"ב כעין זה דאם שניים שדנו אין דיניהם דין אז אם עברו והוציאו ממון ונתנו להתובע וקידש אשה באותו ממון דאינה מקודשת דה"ל קידשה בגזל וכמש"כ רש"י שם ד"ה בפלוגתא דשמואל ור' אבהו משום דאם ליכא ב"ד של ג' אמרינן מאן שם לך כידוע: ועכ"ז היכא דיש שני דיינים האומרים דלפי הטענות שלהם מחוייב הנתבע לשלם להתובע כפי הדין בזה שפיר מהני הצירוף של הקטן פחות מבן כ' ולא נבדק אם הביא שערות משום דהא ידוע מש"כ התוס' נדה ד' מ"ה ע"ב ד"ה ר' יוחנן כו' דרוב מביאין שערות בזמנן משום דחזקה דרבא הוי כמו רוב: ועי' בנו"ב מ"ק חלק אה"ע סי' ס"א דהביא בשם התוס' ב"ב ד' קנ"ד דס"ל להתוס' דחזקה דרבא מהני להוציא ממון דחזקה דרבא עדיפא מרובא ועייין בנו"ב מ"ק ח' ח"מ סי' ד' ובספר אגודת אזוב בדרוש לבר מצוה מזה וכבר הקדימם בזה המחנה אפרים ה' אישות סי' א' והוכיח ג"כ מן התוס' ב"ב הנ"ל דחזקה דרבא מהני אף להוציא ממון ואף דבעיקר ראייתם מן התוס' ב"ב יש לדון עכ"ז ברור דחזקה דרבא הוי לכל הפחות רוב דמביאים שערות בזמן וכמש"כ התוס' בנדה כנ"ל. והא דמבואר בח"מ סי' ל"ה בטושו"ע שם דהקטן פסול להעיד עד שיברור שיש לו שערות ומשמע אף היכא דליתי' קמן למבדקי וכמש"כ השב שמעתתא בשמעתא ה' פ' י"א זהו משום דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל רוב איתא בזה. ואף שכבר כתבו בכמה תשובות אחרונים דשקלו וטרו בזה אם חזקה דרבא הוי מצד רובא או רק מצד ספק. עכ"ז העיקר הוא לדינא דחזקה דרבא הוי רובא וכמו שפסק שו"ע ח"מ סי' ל"ה דאם בדקוהו לאח"ז ונמצא שתי שערות מחזיקינן לו בגדול למפרע ומהני עדותו אף להוציא ממון וע"כ הטעם בזה דחזקה דרבא הוי כמו רוב ובצירוף חזקה דהשתא. דאל"כ הא חזקה דהשתא לא מהני להוציא מהמוחזק ואף לשיטת הרמב"ן המובא באה"ע סי' מ"ג בבית יוסף דחולק בזה טעמו דזה לא מהני להוציא ממון משום דחזקת ממון אלים וכמו באומר שכ"מ הייתי דיש רוב עלמא בריאים וחזקה דהשתא ולא מוציאין עי"ז מהמוחזק וכמש"כ בתשובת ר"ע איגר זצ"ל בפסקים סי' ז' ועיין ב"ש סי' ל"ז ס"ק ה' מזה ויש להאריך בכ"ז והעיקר הוא דחזקה דרבא הוי לכה"פ כמו רובא ועי' מזה בחמדת שלמה אה"ע סי' י"ג ובבית מאיר סי' קע"ב: וכיון דקטן שלא נבדק אם יש לו שערות הוי בזה רובא דהביא שערות ע"כ שפיר יש להסביר מפני מה הכשירו בקטן פחות מעשרים שלא נבדק אם הביא שערות להיות דיין להצטרף עם שני דיינים גדולים ולכוף ולירד לנכסי החייב לשלם דכיון דידוע לנו ע"פ שני דיינים גדולים אשר הנתבע הוא החייב באמת והספק הוא כעת לנו אם זה הב"ד יכולים לכופו ולירד לנכסיו או דזה הב"ד אין יכולת בידם לירד לנכסיו מחמת שזה השלישי אולי לא הביא השערות עדיין וכיון דידוע לנו אשר הנתבע הוא חייב וסוף כל סוף יוציאו ממנו הממון ע"י ב"ד כשר ע"כ בכה"ג לא מקרי גם עכשיו הנתבע בשם מוחזק גמור ומהני בזה רוב אף להוציא ממוחזק כעין זה. דהא מבואר במל"מ פ' ט"ו מטוען שהביא בשם מהראנ"ח דכתב דכל מילתא דלחזרה קאי כמו היכא דנולד ספק בזמ"פ דמקרי המלוה מוחזק משום כיון דלחזרה קאי מקרי מוחזק מה"ט וכמ"ש התוס' בב"ב ד' ס"א ד"ה ארעתא תרתי כו' והובא בקצה"ח סי' מ"ב ס"ק ב' ואפשר דזהו כוונת הרשב"א