נחל יצחק חלק א רצח

הא משכחת כן בהו אך באמת אין מקום מזה להוכיח כן דבלא"ה דברי הרא"ש תמוה מאד כמו דתמה הבית יוסף ביו"ד סי' קס"א והט"ז שם ס"ק א' ואכמ"ל אך כבר נתבאר בשארי ראיות דדין הבילעטין כמו ממון גמור לכל מילי: ועיין בחתם סופר ח' יו"ד סי' שי"ד שכתב ג"כ דד"ד הוא מה"ת דלא כהב"ש וזהו כמש"כ לעיל וכל מי שיבא לעיין בסי' הלז יעיין ג"כ במש"כ בריש סי' ס"ו במה שהארכתי לדון הרבה בענין שטרות הנכתבין לכל המוציאו ובסוגיא דקדושין דף ה' מזה כי יש לזה שייכות למה שכתבתי לדון בהנך בילעטין בסי' הנ"ל כי בעת שעיינתי בענין הלז נתחדש לי אז למה שכתבתי בריש סי' ס"ו ומחמת כי היה קונטרס בארוכה לכן חלקתים לשני סימנים כדרכי כדי שלא ילאה הקורא: (יא) (שם סעי' ל"ט) ש"ך (ס"ק קכ"ד) הביא שיטת הראב"ד דכתב בפ"ה ה' טוען הלכה ו' גבי שטרות דאיתמעיט משבועת השומרים דשבועה שאינה ברשותו נשבע ופי' הש"ך שם טעמו דמשבועה דיש לה רגלים לדבר לא פטרתו התורה והביא שם בשם הב"ח שהקשה בסי' צ"ה על הראב"ד הנ"ל מהא דב"מ ד' נ"ח דפריך הש"ס על הא דתני שם דבהקדשות אינו נשבע מהא דבני העיר ששלחו שקליהן ונגנבו או שאבדו נשבעין לגזברין כו' ולשיטת הראב"ד הנ"ל אינו קשה די"ל דמיירי התם דנשבעין שאינה ברשותם ותי' הש"ך דבע"כ מיירי דנשבע שלא פשע מדקתני ונגנבו או שאבדו אלמא דמיירי דידוע דאינו ברשותו רק דהספק הוא שמא ע"י פשיעה נגנב ונאבד דאל"כ ה"ל למיתני ואומרים שנגנבו או נאבדו עכ"ל: ענה א אבל באמת תירוצו דחוק דהא איתא בב"מ ד' ל"ד המלוה על המשכון ואבד המשכון כו' שמא יוציא את המשכון כו' ואי איתא לדרב הונא כיון דמשתבע שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לה אלא א' רב יוסף שיש עדים שנגנבה סוף סוף מהיכא מייתי לה כו' ואביי אומר גזירה כו' רב אשי אמר זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כו' אלמא דכולי אמוראי זולת רב יוסף ס"ל דחייב מלוה התם לשבע שבועה שאינה ברשותו ולא מפרשי שיש עדים שנגנבה ואף דתני ואבד המשכון ולא בלשון דאומר דאבד המשכון מ"מ מפרשינן דאומר דאבד המשכון וכמש"כ התוס' בב"מ ד' ל"ג ד"ה נגנבה כו' דהנפקד אומר שנגנבה כו' א"כ ה"ה כאן י"ל כן דאף דתנן נגנבו או שאבדו היינו דאומרים שאבדו או שנגנבו וע"כ תירוצו של הש"ך אינו מספיק לתרץ קושית הב"ח הנ"ל וכן הקשה הט"ז בסי' צ"ה סעי' ט' ע"ש והמגיה תירץ שם כתירוץ הש"ץ הנ"ל ע"פ דברי רש"י דב"מ ד' נ"ח הנ"ל אבל לפמש"כ אין תירוצו עולה יפה כנ"ל: ונ"ל לתרץ קושית הב"ח הנ"ל ע"פ הא דב"מ ד' וא"ו דמקשינן דנימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועה ומשני דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא ואביי אמר שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו מלוה איתא בחזרה שבועה ליתא בחזרה והאלפס פסק כאביי וכן פסקו בסי' צ"ב וכמש"כ הנ"י והרא"ש ולפ"ז יש לדון דבהקדש אינו שייך כלל שבועה שאינו ברשותו דכיון דעיקר הטעם הוא משום שמא מלוה ישינה יש לו עליו וממון איתא בחזרה והטעם הוא דממון איתא בחזרה משום דלאו דגזל הוי לאו הניתק לעשה דעשה והשיב את הגזילה אבל בגוזל ממון הקדש קיי"ל דלוקה משום דמועל בהקדש לוקה ולא מהני חזרה דלא הוי לאו הניתק לעשה ועיקר מלתא דמעילה היינו היכא דלא נהנה ולא פגם דחייב היכא דמוציא מרשות הקדש לרשותו דהדיוט ונראה דה"ה באם הפקידו תחת יד אחד ממון הקדש וכפר הנפקד דדינו ג"כ כמו גוזל מהקדש דמעל דהא אמרינן בב"ק ד' ע' דאמטלטלין דכפריה לא כתבינן הרשאה משום דהוי אינו ברשות הבעלים וכמו גזילה ע"ש בתוס' ומה"ט כופר בפקדון חייב באונסין א"כ כיון דכפר המטלטלין דהקדש דהפקידו אצלו כשתבעו ממנו הגזברים הוי כמו מוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט והמל"מ פ"א הל' מעילה ה"ג כתב דמה דיש מעילה בשוגג יש אזהרה במזיד וכ"כ המקנה בקדושין דף נ"ד ע"ב ד"ה וכי מאחר דאף בהוצאה במזיד מרשות הקדש איכא חיוב מלקות ואכמ"ל ואף די"ל דהוי לאו דאין בו מעשה כמש"כ האו"ת סי' ל"ד סוף ס"ק ג' בכופר בפקדון מ"מ איסור מעילה יש ולא ניתקן בחזרה: א"כ לפ"ז לא שייך שבועה דאינו ברשותו בהקדש דהא עיקר הטעם דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא משום דאמרינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו וממונא איתא בחזרה אבל בהקדש לא שייך זה ואף דספק מלוה שייך ג"כ בהקדש דיכול להיות דהגזברים קנו ממנו שום דבר ולא פרעו לו מ"מ קשה דא"כ ישבע ג"כ מספק דא"ל ממון איתא בחזרה שבועה ליתא בחזרה דהא בגוזל ממון הקדש ג"כ ליתא בחזרה ע"כ אף לשיטת הראב"ד דס"ל דנשבעין שבועה דאינו ברשותו דמזה לא מיעטה התורה. עכ"ז לא כתב כן רק בשטרות ועבדים וכה"ג והראב"ד פ"ה ה' טוען קאי על שטרות אבל לא בהקדש דבהקדש לא שייך זה כלל והא דהוצרך התורה למעט הקדשות משבועת השומרין י"ל דהתורה הצריכה למעט על שבועה דלא פשעתי דפשיעה לא הוי מועל בהקדש ועיין בסי' רצ"ד ובנתיבות שם שכתב דאף להסוברים דשבועה שלא פשעתי הוי בתורת גלגול עכ"ז ז"א רק בחשש פשיעה דמקודם הגניבה אבל בחשש פשיעה בעת האבידה זה הוי שבועה דאורייתא ע"ש. או די"ל בזה כמש"כ התוס' בב"מ ד' ה' ד"ה דחשוד אממונא כו' וביותר לפמש"כ התוס' בב"ק ד' ק"ח ד"ה ותרי כפולי כו' דחשוד על השבועה אינו פסול רק מדרבנן ע"ש וע"כ מיושב קושית הב"ח והש"ך הנ"ל: ענף ב וע"פ מה שנתבאר דמשום מלוה ישינה משבעינן לי' דקיי"ל כאביי כנ"ל הנה בימי טל ילדותי אמרתי ליישב עפ"ז להמחבר בסי' צ"ה סעי' ד' שכתב שם שטר מסרתי לך וזה טוען להד"ם פטור אף משבועת היסת והקשו שם על המחבר הנ"ל דהא הרמב"ם פסק דנשבעין שבועת היסת על שטרות ודוקא שד"א אין נשבעין בשטרות וכן בקרקע פסקו דנשבעין שבועת היסת א"כ קשה דמ"ש שטרות ע"ש בסמ"ע וש"ך: והנלע"ד לתרץ בהקדם מש"כ הבעה"מ בב"מ ד' ו' עלה דאביי דמשום מלוה ישינה משבעינן ליה דא"כ יתבע את חובו ולטעון דתופס החפץ עבור חובו דנאמן במיגו ול"ל למימר דגוף החפץ הוא שלו והרמב"ן והנימוקי יוסף והר"נ בחידושיו שם תירצו לקושייתו דהבעה"מ הנ"ל די"ל דעיניו נתן בגוף הטלית דרוצה בגוף החפץ דלא תחמוד בלא דמי משמע להו ע"ש וזה ברור דקיי"ל שטרות אינן נקנין אלא בכתיבה ומסירה ואם טען הלוקח כתיבה היה לי ואבד דעת הרמב"ם דנאמן לומר כן ולגבות מהלוה אם אינו טוען מי יאמר שכתב ומסר לך או אם טוען דבאגב הקנית לי נאמן בכל גווני לגבות מן הלוה וכמבואר בסי' ס"ו סעי' י"א ובנתיבות סי' ס"ו סעי' י"א בחידושים שם ס"ק למ"ד שכתב לפי שיטת הרמב"ם דלא בעי כתיבה באגב נאמן לומר כן אף לענין תביעה וכ"כ האו"ת שם דנאמן לומר במתנת שכ"מ אף לתבוע מהלוה כיון דאין ריעותא דכתיבה בידו ע"ש אבל שיטת רוב פוסקים החולקים שם וס"ל דאינו נאמן כלל כיון דאין גופו ממון ע"כ אין תפיסתו ראיה כלל ועיין בש"ך שם: ולכאורה יש לדון דלא יצטרך לשבע שבועת היסת בכופר על שטרות דהא י"ל בזה דנימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ואין לומר ספק מלוה כו' דא"כ תקשה דיתבע חובו ויודה לחבירו על גוף השט"ח דיהיה נאמן לתפוס את השט"מ במיגו כמבואר בפרק הכותב ד' פ"ה גבי מלוגא דשטרא ובח"מ סי' ס"ד ואין לומר דרוצה בגוף השט"ח כדי דיהיה החייב לו בשם עבד לוה כמש"כ כה"ג הבעה"ת והובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק קי"ג די"ל דניחא ליה דליהוי אידך עבד לוה דידיה ע"ש ועיין בסי' פ"ה בשיט' הבעה"מ דהובא בש"ך שם דכתב די"ל דלוה מפלוני מחמת דזה גובה וזה גובה ולפ"ז י"ל גם הכא דניחא ליה בגוף השט"ח משום ה"ט אבל ז"א לשיטת רוב פוסקים דס"ל דאין נאמן לומר כתיבה היה לי ואבד ועיקר זכותו אינו רק לענין דיהיה יכול לתפוס את השטר ת"י דזהו רק למשכון על החוב שיש לו על המלוה וכמו במלוגא דשטרי כנ"ל א"כ קשה דיתבע