נחל יצחק חלק א רצד

דאף בשוגג שייך הך כלל של הר"נ הנ"ל וכן הדעת נוטה משום דהא שוגג צריך כפרה א"כ מוכח מזה דלא כמה שכתוב לעיל בזה ענף ב ואפשר לחלק דשאני התם בכתובות דהא כיון ] דניסת כבר א"כ הא כיון דלא נתבטלה מעשה הנשואין ע"כ ממילא בלא שום קנין כלל זכה הבעל וי"ל דדוקא היכא דהאיסור נעשה ע"י מעשה וקנין בזה כתבו דבמקום איסורא לא תקנו וכמו כן במש"כ הרמב"ם גבי מתנת שכ"מ במקום האסור דהא ע"י דיבורו נעשה זה עכ"פ משא"כ היכא דזוכה ממילא בלא שום דיבור וקנין כלל רק ממילא ע"כ לא שייך בזה כלל של הר"נ הנ"ל: וראיה לזה מנדרים ד' פ"ח המדיר הנאה מחתנו ורוצה לתת לבתו מעות אומר לה הרי המעות האלו נתונין לך במתנה ע"מ שאין לבעלך רשות בהם משום דהא קא מהנה לחתנו דזוכה בנכסי אשתו וקשה לשיטת הר"נ הנ"ל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן א"כ הא מה דבעל זוכה בנכסי אשתו אין זה רק מדרבנן וכיון דאסור לו להנות מחותנו א"כ הא במקום איסורא לא תקנו רבנן ותקשה על הכלל של הר"נ הנ"ל וגם הא הוי התם איסור דאורייתא והשעה"מ שם כתב לחלק דהיכא דיש איסור מה"ת אז אף היכא דבידו לעשות קנין מה"ת ג"כ אינו חל קנין דרבנן משום דלא תקנו בכגון זה וא"כ תקשה מנדרים הנ"ל כנ"ל וע"כ מוכח לחלק דכיון דהא דבעל זוכה בנכסי אשתו הוי זה בלא שום קנין ודיבור רק זוכה ממילא ואין בזה מעשה ודיבור של איסור דיהיו עפ"ז הקנין רק ממילא קא זכי דבזה אף דהוי מקום איסורא עכ"ז תקנו רבנן גם בכה"ג וזהו בגדר מה דמצינו כעין זה בריש תמורה גבי אי עביד לא מהני דבצורם אוזן בכור וכה"ג דהוי ממילא ג"כ בלא מעשה דבזה לא שייך אי עביד לא מהני דהא לא נעשה מעשה שלא כהוגן דנימא בזה דכיון דעשו שלא כהוגן וכמש"כ הר"נ בתשובה והרמ"א בסי' רל"ה בלשון הואיל ועשו שלא כהוגן ע"ש ע"כ בבעל בנכסי אשתו דזוכה ממילא בלא שום מעשה ודיבור דלא שייך לומר הואיל ועשה שלא כהוגן כנ"ל ע"כ אף במקום איסור תקנו רבנן ולכן שפיר אמרו בנדרים דהמדיר הנאה מחתנו צריך שיאמר ע"מ שאין לבעלך כו' משום דבעל דיש לו הזכות בנכסי אשתו הוא ממילא ע"י מה דזיכו לו חז"ל א"כ אף במקום דאיסורא ג"כ זוכה וע"כ א"ש הא דכתובות בנכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה וניסת דבעל לוקח הוי דאף דהוי במקום איסור וכמש"כ המל"מ ועכ"ז בזכות שיש להבעל בנכסי אשתו זוכה ממילא אף במקום איסור כדמוכח מהא דנדרים כנ"ל וע"כ לפמש"כ השער המלך לתרץ להא דב"ב הנ"ל א"כ א"ש דאינו קשה מהא דכתובות הנ"ל: אך עדיין יש להקשות על הא דנדרים הנ"ל דהמדיר הנאה מחתנו ורוצה לתת לבתו מתנה צריך שיאמר ע"מ שאין לבעלך רשות בהם משום דאל"כ הרי זוכה הבעל ונהנה מאיסור קונם הא אמרינן בבא מציעא ד' צ"ו ע"ב בעל בנכסי אשתו מי מעל למעול בעל דהתירא ניחא לי' דליקני איסורא לא ניחא לי' דליקני כו' כי עבדי רבנן תקנתא בהתירא באיסורא לא עביד תקנתא אלמא דבמקום איסור אינו זוכה הבעל ג"כ משום דלא תקנו זה במקום איסור א"כ ה"ה הכא במדיר הנאה מחתנו דחתנו יעבור על איסור קונם א"כ הא במקום איסור לא תקנו חז"ל דיהיו להבעל זכות בנכסי אשתו ובוודאי אין לחלק דשאני התם בב"מ דהוי איסור מעילה דהא בנדר ג"כ יש בו איסור מעילה כמבואר בנדרים ד' ל"ה ובלא"ה דוחק לחלק בזה ועיין בתוס' ב"מ ד' צ"ו תוס' ד"ה אמר רבא מאן נמעל כו' ומן הא דב"מ הוי סייעתא לדברי הר"נ הנ"ל: ואפשר לומר דכוונת הגמ' במה שאמרו כי עביד תקנתא בהיתירא באיסורא לא עביד תקנתא הכוונה דמה דהוי היתירא גבי האשה ויש לה זכות בו שייך זה הזכות להבעל אבל מה דהוי איסור לגבי האשה כמו התם דמיירי במעות הקדש אין זה נקרא בשם זכות כלל לומר דיזכה בי' הבעל דהא עיקר התקנה לא הוי רק על זכות האשה דיזכה בי' הבעל אכן מה דהוי היתר לגבי האשה אף דהוי איסור גבי הבעל זוכה בי' הבעל כיון דהוי ממילא בלא שום מעשה כלל ע"כ בהא דהמדיר הנאה מחתנו דהוי היתר לגבי האשה אף דאסור להבעל עכ"ז זוכה בו הבעל מצד תקחז"ל. והא דאמרו בב"מ שם דאיסורא לא ניחא לי' דליקני לא שייך כן בהא דהמדיר הנאה הנ"ל משום דז"א אלא בגדר סילוק כמו כותב לה דין ודברים אין לי עליך ולא מהני סילוק רק בדבר שאינו ברשותה ובעודה ארוסה אבל בדבר שברשותה ועודה נשואה לא מהני סילוק כמבואר ר"פ הכותב ובאה"ע סי' צ"ב ע"כ בהא דב"מ דמיירי בהקדש דאין לה זכות בו כלל ע"כ מהני מה דלא ניחא לי' דליקני משא"כ במדיר הנאה מחתנו דבמתנה דנתן לבתו הרי הוא זוכה מיד והוי דבר ברשותה ע"כ לא מהני סילוק בנשואה ובלשון מתנה המועיל לא שייך בזה דהא אסור להנות מאיסורי הנאה וכן אסור ליתן במתנה וא"ש כ"ז: ענף ג ועפ"י דברי הר"נ הנ"ל יש להעיר לשיטת הסוברים בח"מ סי' ק"ד בסמ"ע ס"ק ל"ב בשם הטור דנכסי לך ואחריך לפלוני דיכולים להב"ח של הראשון לגבות ממנו ע"פ ב"ד וקשה לפמש"כ המל"מ הנ"ל דאחריך לפלוני מקרי במקום איסור א"כ לפמש"כ הרשב"א והר"ן בגיטין פ' המגרש דבזמן דליכא סמוכים רק שליחותייהו דקמאי עבדינן אין זה רק מדרבנן והובא בנתיבות סי' א' א"כ איך יכולין ב"ד ע"פ תקנתא מדרבנן לירד לנכסים היכא דשייך אחריך לפלוני הא הוי במקום איסור. וביד הב"ד אין להם יכולת בצד היתר לירד לנכסים הללו. א"כ לא שייך בזה תירוץ המל"מ דשם אכן לשיטת הרמב"ם והמחבר בסי' ק"ד וסי' רמ"ח דאין ב"ד יכולים לירד לנכסים דשייך אחריך לפלוני יש לומר דטעמם הוא באמת משום סברת הר"נ הנ"ל וכמש"כ הסמ"ע קצת כזה בסי' רמ"ח ס"ק י"ז ע"ש: ולולי דברי המל"מ והשעה"מ הנ"ל הייתי אומר דאינו קשה כלל מהא דב"ב ד' קל"ז ומכל הנ"ל משום דהא מבואר בב"ב שם דדוקא המשיא עצה למכור בנכסים דאחריך לפלוני מקרי רשע אבל המוכר עצמו לא מקרי רשע רק דלכתחלה אסור לעשות כן כמש"כ הרשב"ם שם והסמ"ע סי' רמ"ח ס"ק י"א וכן כתב התוס' בסוטה ד' כ"א בד"ה אביי אמר כו' דהמוכר עצמו לא מקרי רשע דלא חמיר איסורי שהרי השליטו על הגוף והפירות עשות כרצונו כו' ואלו בכל עובר של תקחז"ל מצינו דמקרי רשע כמבואר בנדה ד' י"ב וביבמות ד' כ' אבל במוכר נכסים דאחריך לפלוני אמרו דהמוכר עצמו לא מקרי רשע אלמא דלא החמירו חז"ל כ"כ באיסור זה אלא לכתחלה בעלמא משום דלא חמור איסורא כ"כ ע"כ יש לחלק דדוקא בשארי תקנת חז"ל אמרו הך כללא דבמקום איסורא לא תקנו רבנן אבל במוכר נכסים דאחריך לפלוני דקילא איסורי לא אמרינן כן א"כ אין הכרח למש"כ המל"מ שם להוכיח דהיכא דיכול לעשות האיסור בקנין דאורייתא לא אמרו להך כללא באיסור דרבנן וכמש"כ השעה"מ: אכן באמת זה אינו דהא מבואר בתשובת הר"ן סי' מ"ד הנ"ל דלכן ביתומים שמכרו בנכסים מועטים דהגיעו לענות הפעוטות דמכרן בטל משום דהא אמרו בסוטה ד' כ"א היכי דמי רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים מועטים כו' ע"ש א"כ זה הדיוק שכתבו התוס' והרשב"ם והסמ"ע כנ"ל על הא דהמוכר בנכסים באחריך לפלוני מדאמרו זה המשיא עצה כו' משמע דהמוכר עצמו לא מקרי רשע כנ"ל. כמו כן יש לדייק על הא דהמשיא עצה למכור בנכסים מועטים דמשמע דהמוכר עצמו לא מקרי רשע במכר בנכסים מועטים משום דהא הגוף הוא של היורשים ואפ"ה כתב הר"נ דמקרי עשה שלא כהוגן ולא תקנו רבנן כה"ג וגם הא הוי התם בקטנים אף דהגיעו לעונת הפעוטות מ"מ הא לא שייך לקרותם רשע ועכ"ז כיון דהמעשה הוא שלא כהוגן עכ"פ ע"כ לא תקנו רבנן בכה"ג לכן שפיר הוכיחו המל"מ מהא דאחריך לפלוני וכן השעה"מ שם מהא דכתב כל נכסיו לאחד דמהני בזה מתנת שכ"מ דמוכח מזה דהיכא דבידו לעשות כן ע"י קנין דאורייתא שפיר מהני אף ע"י קנין דרבנן היכא דלא הוי אלא איסור דרבנן ע"ש והנכון עמם בזה והא דב"ב ד' קל"ח שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לבע"ח אין זה ענין לנ"ד כמבואר בנ"י שם ובח"מ סי' רנ"ג