נחל יצחק חלק א רצא

אדרבה מהתם הוא סתירה לדברי הטור שכתב דוקא באין בו נאמנות וע"כ זהו תמיה רבתי: ובאמת סברת הרא"ש והר"נ דס"ל דאף בפטרה דמ"מ במכרה לאחר לא מהני בזה הפטור צ"ע סברתו בזה דמאיזה טעם הוא דהא האמינו ועומד בפנינו ואומר שלא נפרע וכבר האמינו וכן ראיתי בב"ח והובא בב"ש סי' צ"ח ס"ק ד' דס"ל כן והב"ש נדחק שם בטעם סברת הרא"ש הנ"ל ויש להאריך הרבה בדברי הב"ש הנ"ל: אכן לענ"ד נראה להסביר דברי הרא"ש הנ"ל על נכון והוא דהא מצינו בח"מ סי' ע"א סעי' י"ג בנאמנות דאם הוחזק המלוה לכפרן בטל הנאמנות אף בכופר ממלוה דכשר לעדות מ"מ מבטלינן נאמנות עי"ז וכן מצינו שם סעי' כ' דאין נאמנות מועיל בנפרע שלא בפניו משום די"ל דלמא לא נתן לו נאמנות אלא משום דסמך דלא יעיז נגדו אבל שלא בפניו דיכול להעיז לא האמינו ועיין בש"ך שם ס"ק מ"ד אלמא דמצינו היכא דיש לתלות איזה טעם וסברא על הנאמנות דנתנו דתלינן לומר דדוקא בזה האמינו ולפ"ז י"ל ה"ה בזה דדוקא אם יבא בעצמו המלוה לגבות עם השט"ח בזה האמינו דסמך עליו דלא יעבור על לאו דגזילה דבטוח הוא בו דחמור לו איסור גזל ע"כ האמינו אבל במכר המלוה שט"ח לאחר אף לשט"ח פרוע בזה אין המלוה עובר על לאו דגזל כיון שאין נוטלו לידו המעות מהלוה אלא החיוב על המלוה הוא מצד דינא דגרמי וגם יש לדמות זה להא דשליש שהחזיר שטר פרוע למלוה דכתב הש"ך בסי' נ"ה ס"ק ד' דמקרי גרמא ולא גרמי ואף דנימא לחלק דשאני היכא דהלוקח שט"ח אינו יודע האמת אם נפרע שט"ח זה וקנהו בחזקת שהלוה חייב והוי ברי היזיקא וכעין סברת התוס' בב"ק ד' ע"ט ע"א ד"ה נתנו לבכורות בנו כו' גבי הא דאין של"ע דהיכא דאין יודע השליח מהעבירה לא שייך בזה אי בעי לא עביד יעו"ש ובח"מ סי' שמ"ח אך להטעם שכתב הקצה"ח בסי' נ"ה עלה דשליש שהחזיר שטר להמלוה דפטור משום דה"ל כמו שוכר עדי שקר דפטור א"כ ה"ט שייך אף בנ"ד וקצרתי: ואף דנימא דחייב המוכר מצד דד"ג. עכ"ז הא ז"א בתורת איסור גזל רק בתורת מזיק וגם רבו הסוברין דד"ג אינו אלא מדרבנן כמש"כ הש"ך בסי' שפ"ו. ע"כ שפיר יש לחלק דדוקא היכא שהמלוה יגבה לעצמו דאזי יעבור על איסור גזל כשיגבה בשט"ח פרוע ע"כ אינו חשוד בעיניו לעבור על איסור חמור כזה ולכן האמינו אבל אם לא יגבה לעצמו רק מסר ומכר שט"ח פרוע לאחר דלא עבר על איסור גזל רק חייב מצד דד"ג: י"ל דנחשד הוא בעיניו לעבור על איסור קל כזה וכידוע מה שאמרו בכ"ד חשוד על הקל אינו חשוד על חמור ואף דיש לדון במוכר שט"ח פרוע לאחר דעובר על איסור גזל מצד דלוקח ממנו מעות בערמה וכמו כל מוכר מידי דהוי מק"ט דזה מקרי גזלן על המעות הקנייה דלוקח מחבירו כדמצינו בקדושין ד' נ"ו גבי המקדש בערלה וכלאי הכרם מכרן וקידש בדמיהן וקודשת ואי' בירושלמי שם זאת אומרת שמקדשין בגזילה והובא ברא"ש שם סי' ל"א [אך הרא"ש כתב די"ל דהני מעות לאו גזל הם בידו כי בתורת מקח באו לידו ועיין באה"ע סי' כ"ח סעי' כ"ב דאם עבר ומכר איסורי הנאה וקידש בדמיהם ולא ידע הלוקח שהם א"ה וקידש הוי ספק מקודשת וכמש"כ הב"ש שם ס"ק נ"ט] אך עדיין יש לחוש שמא מכר השט"ח בחזקת פרוע לאחר והלוקח ידע מזה שהוא שט"ח פרוע ואז לא הוי גזלן על המעות שנוטל מהלוקח דהוי כמו לוקח שדה והכיר בה שהיא גזולה כידוע. ע"כ לא מהני הנאמנות אם מכר השט"ח לאחר די"ל עדיין דילמא לא הטעה כלל להלוקח ולא הוי גזלן כלל רק עבר על איסור מזיק מדד"ג דאינו אלא מדרבנן וע"כ שפיר י"ל דנחשד הוא בעיניו על איסור קל כזה ואדעתא דהכי לא האמינו: וא"ש סברת הרא"ש והר"נ והטור והשו"ע דכתבו כולם דאף בפטרה משבועה לא מהני במכרה כתובתה לאחר כיון די"ל ולתלות איזה עילה וסברא דאדעתא דהכי לא האמינו ומתורץ קושיות הב"ח הנ"ל: ענף ב ועפ"ז יש לתרץ מה שהקשיתי בסתירת דברי הטור והשו"ע דח"מ להא דאה"ע והוא דהא ידוע מש"כ התוס' גיטין ד' ל"ד ע"ב ד"ה אין אלמנה כו' דלכן בכתובה חיישינן אף בתו"ז משום דהוי בתנאי ב"ד מתפיס צררי אף בתו"ז כדאמרו בכתובות ד' ק"ב וידוע דצררי הוא משכון ולא פרעון וכמש"כ הרא"ש בב"ב פ"ק סי' ט' ובלא"ה אין לנו לחוש בכתובה לפרעון דהא אסור לשהות עם אשתו בלא כתובה וכעין סברת התוס' בב"ק ד' פ"ט ע"א ד"ה כל לגבי בעלה כו' וכמש"כ הב"ש סי' צ"ו ס"ק י"א גבי שבועה שלא מחלה דהכוונה הוא מה"ט שמא מחלה על תנאי ועיין בב"ש סי' צ"ו ח"ק א' ובתוס' ב"ב ד' קנ"ח וכתובות ד' נ"ה ע"א רש"י ד"ה מטלטלי ואיתנהו בעינייהו כו': וידוע מש"כ הקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ל"ג וס"ק ח' דמשכון אינו לפרעון רק זה גובה החוב וזה גובה המשכון ולכן כ"ז דלא עשאו למשכון לפרעון על החוב לא מיבטל החוב רק בעשאו לפרעון שאני ועיין בנתיבות סי' ע"ב ס"ק יו"ד וס"ק ל"ז וס"ק מ"ה מזה ובסי' ע"ה ס"ק ה' ובסי' כ"ד ס"ק א' והא דאה"ע סי' צ"ו בח"מ ס"ק י"ב מש"כ שם בשם הר"נ מיירי התם אם הנתבע עושה זה לפרעון אבל כ"ז דאינו עושה לפרעון אמרינן זה גובה כו' וקצרתי ונלע"ד לדון במוכר שטר חוב פרוע לאחר אף בידע הלוקח שהוא פרוע ולא הוי גזלן על מעות המכירה שקיבל ממנו כיון שהכיר בה כנ"ל. עכ"ז יש לדון דהוי גזלן ועבר על איסור גזל במה שמסר השט"ח לאחר דהא גוף הנייר הוי של הלוה רק הנייר הוא למשכון ת"י המלוה או דהוי במתנה ע"מ להחזיר להלוה כשיפרע לו כל דמי השטר וכמש"כ בארוכה מזה בשיטת הראשונים בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ז ובש"ך שם א"כ לאחר שיפרע כולו להמלוה ומחוייב להחזיר ליד הלוה ע"כ אם מוכר המלוה שט"ח פרוע לאחר עבר על איסור גזל במה שניטל הנייר דהוי חפץ מופקד ת"י של אחר ונוטלו ומוסרו לאחר ועובר על לאו דגזל וגוף הנייר אף דאינו ש"פ מ"מ הוי ש"פ גבי הלוה מחמת הראי' שבו כמש"כ המ"מ והובא בש"ך סי' נ"ד ס"ק ד' ואף דהתם מיירי בכותב לו שובר וכש"כ היכא דליכא שובר ת"י הלוה ודאי דמקרי הנייר ש"פ ויותר ע"כ ודאי דעבר המלוה על גזל וזה אינו רק במוכר שט"ח פרוע כולו אבל בכתובה דעיקר החשש הוי שמא התפיסה צררי דזהו רק כמשכון אבל גוף חוב הכתובה לא פקע והוא בתוקפו רק דיש לדון בזה לזה גובה וזה גובה וכמש"כ הקצה"ח וכ"ז דאינו עושהו לפרעון הוי חוב הכתובה בתקפו ע"כ במוכרת כתובתה לאחרים אף דהתפיסה צררי מ"מ לא קעברה על איסור גזל משום דהא יכולה למכור חוב כתובתה לכל מי שתרצה כיון דגוף החוב לא מיפקע והוא בתקפו רק דזה גובה חוב הכתובה וזה גובה חוב המשכון אבל כ"ז דלא הגבהו להמשכון בתורת פרעון על החוב חוב כתובה הוי בתקפו ולכן לא קעברה על איסור גזל במה שמוכרת הנייר לאחר: ולפ"ז יש לחלק וליישב סתירת הטור ושו"ע מאה"ע להא דח"מ די"ל דס"ל להטור ושו"ע דדוקא בכתובה דיש לחוש לתפיסת צררי משום דהוי בתנאי ב"ד כמו דאמרו בכתובות ד' ק"ב דבתנאי ב"ד אימר צררי אתפסינהו ע"כ יש לחוש שמא מכרה חוב כתובה לאחר דהודיעה להלוקח דהתפיסה צררי דליכא בזה חשש גזל על מה דלקחה מעות המכירה ממנו. משום דאם לא הודיעה לו על תפיסת צררי יש לומר ולעיין בזה דהוי גם בזה חשש גזל ויש לדון בזה וקצרתי ולא קעברה על איסור גזל על מה שמוכרת הנייר לאחר דהא אכתי שייך הנייר לה במתנה ע"מ להחזיר כ"ז דלא עביד לפרעון על הצררי שבידה ואף דאח"כ כשמגבה לה בתורת פרעון את הצררי שבידה ונפטר מהחוב כמבואר בסעי' ט"ז ובש"ך ס"ק ס"ב בסי' ס"ו א"כ לא קיימה להתנאי שמחוייבת להחזיר לו הנייר מ"מ בעת המכירה לא קעברה על איסור גזל דאז הי' שייך הנייר לה ולא חמיר לאינשי איסור זה וכעין דמצינו