נחל יצחק חלק א רצ

(ה) (שם סעי' ט') לפיכך הזוכה בשטר הפקר אינו קונה מלוה הכתובה בו כיון שאין דעת אחרת מקנה ולענין אי הנייר עצמו הוא של הזוכה תלוי בהא דמבואר בב"ק ד' מ"ט ובח"מ סי' ער"ה סעי' י"א בש"ך שם ס"ק ד' והכא משמע דהפקר לא הוי דעת אחרים מקנה ואלו לקמן סי' רס"ח ש"ך ס"ק ט' הביא לשיטת רש"י והנ"י בב"מ ד' י"ב דגרסי ואפקריה ודלא כמש"כ התוס' שם משום דס"ל לרש"י וסייעתו דהפקר חשוב כדעת אחרת מקנה א"כ לפ"ז יש לדון הכא דהזוכה בשטר הפקר יקנה החוב כיון דהוי כדעת אחרת מקנה אך דתקשה על שיטת הפוסקים הנ"ל מהא דגיטין ד' ל"ט דמוכח שם דאף מפקיר מדעתו לעבדים קטנים כל הקודם בהם זכה כמבואר לקמן סי' רע"ג סעי' ו' וקשה דאמאי לא יקנה הקטן א"ע כמו בכל דעת אחרת מקנה דזוכה הקטן כמבואר בסי' רמ"ג סעי' ט"ו וכן מצאתי בנתיבות סי' רע"ג ס"ק א' שהקשה כן והוכיח מזה הקושיא דאף לשיטת רש"י דס"ל בב"מ ד' י"ב דהפקר הוי כמו דעת אחרת מקנה אין זה רק גבי הא דב"מ ד' י"ב דכיון דמשומר לדעת המפקיר סגי ומקרי חצר המשתמר אבל לגבי שאר ענינים דתלוי בדעת אחרת מקנה גם רש"י מודה דהפקר לא חשוב כדעת אחרת מקנה עכ"ל הנתיבות ולפ"ז א"ש הכא דסתם הש"ך וכל הפוסקים דזה לא חשוב לדעת אחרת מקנה: אכן ראיתי במל"מ ה' מכירה פ' כ"ט ה' י"א שכתב לדון בקטן אם זוכה מן הפקר מדעת הבעלים דזה תלוי בפלוגתת רש"י ותוס' בגירסתם בב"מ ד' י"ב דלשיטת רש"י דהפקר חשוב כדעת אחרת מקנה שם דה"ה דנחשב זה לדעת אחרת מקנה דיזכה הקטן כמו דזוכה במתנה אף מה"ת לשיטת כמה פוסקים ע"ש ולפ"ז תקשה לשיטת רש"י מהא דהמפקיר עבדיו דקטנים כל הקודם זכה דאמאי אינם זוכים א"ע: ונראה לע"ד לתרץ קושיית הנתיבות הנ"ל דהא שיטת רש"י בגיטין ד' ל"ט במפקיר עבדו דצריך ג"ש וכ"ז דלא כפו לרבו ליתן ג"ש דאסור העבד בשפחה וב"ח והובא בתוס' שם ד' מ' ד"ה אותו העבד כו' ומסקי התוס' דאין לו תקנה בב"ח אבל בשפחה שרי והקצה"ח בסי' רל"ה כתב בס"ק ד' בשם המ"מ ובשיטת הרמב"ם והרשב"א דהא דקטן זוכה בדעת אחרת מקנה זהו משום זכייה דזכין לקטן. ע"כ נ"ל לדון דאף דקיי"ל זכות הוא לעבד שיצא לחירות וכש"כ בקטן דלא טעם טעמא דאיסורא כמבואר בכתובות ד' י"א ובתוס' גיטין ד' י"ג עכ"ז ז"א רק היכא דנגמר שחרורו דמותר בב"ח אבל היכא דכ"ז דלא נתנו לו שטר שחרור אסור בב"ח ובשפחה י"ל דזה לא מקרי זכות ואף דיכולין לכפותו בב"ד להאדון ליתן לו שטר שחרור מ"מ הא זה לא הוי בידו ומקרי מחוסר מעשה ומי יימר דמזדקקי ליה תלתא כמש"כ התוס' בסוטה ד' כ"ה ד"ה לאו כגבוי כו'. ומוכח התם דבכל מילי אף דבר מצוה ג"כ אמרו כן כמו בקדושין ד' ס"ב ובמק"א הארכתי בזה ושייך בזה לדון ג"כ דאומר אין הב"ד מזומן כמבואר בב"ב ד' מ' דכתבינן מודעא על מאן דלא ציית דינא מה"ט ומה"ט אמרו דאשראי ספק אתי וכמש"כ הט"ז בח"מ סי' קס"ג סעי' ג' משום דאין ביד הב"ד לשבר מתלעות עולה. והבעה"ת ע"ש: לכן שפיר אמרו במפקיר עבדים קטנים דכל הקודם זכה ואינן זוכין א"ע משום דהא כ"ז דלא נגמר שחרורו אסור בב"ח ושפחה אף כשיגדיל כ"ז דלא כפו לרבו לשחררו בג"ש. ע"כ לא דיינינן ביה הך דדעת אחרת מקנה לקטן דעיקרו הוא משום זכין לקטן והא כיון דיאסר בשפחה וב"ח ואין לו תקנה א"כ לא מקרי זכות רק בגדולים זכו א"ע משום דהא מיירי בידעו מזה ההפקר וכמש"כ המקנה בקדושין ד' כ"ב ע"ב דגם בגדולים היכא דלא ידעו מן ההפקר לא קנו א"ע אבל לא כן בקטן דצריכין לזכייה ואין שייך בזה דין זכייה וכעין מש"כ התוס' בגיטין ד' ט' ע"א ד"ה שוו למוליך כו' דאי אסור בב"ח ושפחה נחשב עיגון וכמש"כ הפ"י שם דאין זה מקרי זכות לעבד שיצא לחירות כיון דמיתסר בב"ח ע"ש וכש"כ לפמש"כ התוס' בכתובות ד' י"א ד"ה מטבילין כו' דאם לא הוי זכייה גמורה אין זכין וכעין זה כתב הש"ך בסי' ס"ו ס"ק סמ"ך בשם הב"י לקטן בוודאי יש לדון דכיון דמיתסר בב"ח ושפחה דאין זה זכות גמור ע"כ אינן קונין א"ע מההפקר אף דהוי דעת אחרת מקנה דעיקר טעמו הוי משום זכייה ולשיטת רש"י דגיטין ד' מ' דאסור בב"ח ושפחה שפיר א"ש אף לשיטת רש"י דס"ל דהפקר חשוב לדעת אחרת מקנה משום דלשיטתו אינו קשה מהא דהמפקיר עבדיו כנ"ל ולשיטת התוס' דגיטין דס"ל דמותר בשפחה הא לשיטת התוס' בב"מ ד' י"ב דהפקר לא הוי נחשב לדעת אחרת מקנה בוודאי א"ש הא דהמפקיר עבדיו דקטנים כל הקודם זכה בהם ומתורץ קושיית הנתיבות הנ"ל על נכון: ולפ"ז שפיר יש לדון דלשיטת רש"י וסייעתו דס"ל בב"מ דהפקר הוי כדעת אחרת מקנה דה"ה הכא במפקיר שטר דזכה הזוכה להשט"ח וכמו שנראה מהמל"מ דאינו מחלק כמש"כ הנתיבות בסי' רע"ג לחלק כנ"ל ומקושיית הנתיבות הא נתבאר דאין הכרח להוכיח כדבריו וכן ראיתי בקצה"ח הכא בס"ק י"ב שכתב בקצרה דלשיטת רש"י בב"מ יש לדון דזכה בהשט"ח מהפקר כיון דהוי דעת אחרת מקנה גם בהפקר ולכן אם הזוכה אינו רוצה להחזיר השט"ח לבעליו לא מפקינן מיניה דיכול לומר קים לי כשי' רש"י עכ"ל אך מה שנראה מהקצה"ח דלשיטת הטושו"ע מחוייב הזוכה להחזיר הנייר בזה יש לדון לפמש"כ הש"ך לעיל ס"ק ו' בשם הריטב"א דבמתנה קנה הנייר אף במסר ולא כתב ובאמת יש להעיר ע"ז מהא דסי' ער"ה סעי' י"א דהמחזיק בשטר כו' ובמש"כ הש"ך שם ס"ק ג' וס"ק ד' ע"ש אך דנפ"מ מזה למש"כ הש"ך לעיל שם גבי מתנה במסר ולא כתב דמחוייב להראות השטר בב"ד לזכותו של המלוה ועיין לקמן בש"ך ס"ק סמ"ך מש"כ בשם בעה"ת א"כ כיון דהוי ספיקא דדינא שמא הלכה כשי' רש"י וסייעתו דהפקר מקרי דעת אחרת מקנה א"כ אין כופין לו להראות השטר דיכול לומר קים לי כשיטת רש"י וסייעתו וכן אם תפס מן הלוה לא מפקינן מיניה משום דה"ל כמו כל ספיקא דדינא וכמש"כ המל"מ כנ"ל: (ו) (שם סעי' ט"ו) הקונה מהמלוה שט"ח כו' וכן אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע וגובה הלוקח כו' אבל אם יש בו נאמנות א"צ לשבע וכמש"כ הש"ך ס"ק נ"ב: ענף א ויש להעיר ע"ז מהא דכתובות ד' פ"ו ע"ב כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך א"י להשביעה אבל משביע את יורשיו והבאים ברשותה ופי' רש"י אם מכרה כתובתה ונתגרשה ומתה והלקוחות תובעין אותו נשבעין שבועת היורשין וכתב הרא"ש שם סי' י"ח דמשמע מדברי רש"י שאם היא חיה שאין הלקוחות גובין עד שתשבע היא בעצמה ואם אינה רוצה לישבע יפסידו הלקוחות עכ"ל וכ"כ הר"נ בשם הרמב"ן וכ"כ הרשב"א וכן כתב הטור והשו"ע באה"ע סי' צ"ח סעי' א' גבי פטרה בעלה משבועה כו' דאם היא קיימת לא יגבו הלקוחות אא"כ תשבע היא כו' אלמא דאף בפטרה משבועה מ"מ אם מכרה אינן גובין הלקוחות אלא אם תשבע היא בעצמה ולא מהני בזה הפטור א"כ זהו סותר לדברי הטור בח"מ הכא בסעי' י"ד ולדברי המחבר הנ"ל בח"מ שכתבו בפשיטות בלא חולק כלל דדוקא באין בו נאמנות אזי אינם גובין הלקוחות אא"כ ישבע המוכר אבל ביש בו נאמנות אזי גובין אף בלא שבועת המוכר ומשמע דאף הלקוחות אינן נשבעין משום דנאמנות מועיל אם המוכר קיים אף לאחר שמכר כיון שאומר שלא נפרע ועיין בש"ך ס"ק מ"ט א"כ סתרי דברי הטור השו"ע אהדדי ובאמת בשמ"ק לכתובות ד' פ"ו מבואר שם כמה שיטות ראשונים דפי' לדברי רש"י דכתובות הנ"ל דכתב אם מכרה כתובתה ומתה. דאם היא חיה אזי פטורין משבועה כיון שהאמינה ע"ש ולכן י"ל דשיטת הטור והשו"ע בח"מ דכתבו דנאמנות מהני אף במכר שטרו דס"ל כשיטת הראשונים דפי' בכוונת רש"י דכתובות דלא כהרא"ש והר"נ: אבל תקשה סתירת דברי הטור והשו"ע אהדדי וגם תקשה על הבית יוסף בח"מ סי' ס"ו סעי' י"ד שכתב על דברי הטור הנ"ל דזהו מדברי הרא"ש פ' הכותב דכתב בכוונת רש"י שם כנ"ל ולמד משם רבינו למוכר שט"ח עכ"ל הב"י וקשה דהא