נחל יצחק חלק א רפח

מה דיליף תנא דברייתא מכלל ופרט דיצאו שטרות כנ"ל וכ"ז הוא דרך פלפול נחזור לעניננו דנתבאר דהתוס' והפוסקים דהקשו על הא דל"ל למעוטי שטרות ולא תירצו דקאי על לכל המוציאו דשפיר הקשו וכנ"ל בארוכה ובאמת י"ל דגם התוס' ס"ל דשטר לכל המוציאו מהני מה"ת ג"כ וכן נתבאר לעיל ביאור סוגיא דקדושין דף ה' על נכון: ולכאורה י"ל דאינו מועיל מכירת שטרות רק בשטר דטורף ממשעבדי דהוי כגבוי לכמה מילי כנ"ל דבשט"ק דלא נולד בו ספק הוי כגבוי וכמו דאמרו גבי מחילה ונקט שטרא וגבי מיגו להוציא בשטרא מסייע ליה א"כ בשט"ח שאין בו אחריות נכסים וכש"כ בכת"י לכאורה י"ל דלא יכול למכור דהא לא הוי כגבוי כמבואר בגיטין דף ל"ז וכמש"כ במק"א וכן לשיטת ר"ח דב"מ דף נ"ו דעיקר מכירת שטרות הוא משום דש"ד א"כ היכא דלא מצי טריף ממשעבדי לא שייך כן וכמבואר בסוף סי' פ"ח סעיף כ"ט וש"ך ס"ק נ' ולא שייך בזה לומר קני לך כל שעבודיה דאית ביה דהא שעבוד הגוף אינו במכירה ועיין בש"ך לקמן ס"ק מ"ו אבל באמת ז"א דהא להדיא מבואר לקמן סעיף ו' דאף כת"י איתיה במכירה כמש"כ הרשב"א בתשובה. וכן מוכרח באמת לשיטת הפוסקים דהוכיחו מב"מ דף נ"ו דיצאו שטרות דגם מה"ת איתא במכירה ותקשה למאן דס"ל של"ד וע"כ מוכח דאף היכא דאין בו שעבוד נכסי ג"כ איתא במכירה: ג) (שם סעיף א') בש''ך (ס"ק ב') כתב הריטב"א כו' אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט וכן הדין בהקדש לעניים כו' ובשטרות הוי ככתיבה ומסירה כו' עכ"ל והקשו האחרונים מהא דיו"ד סי' רנ"ח סעי' ו' המקדיש שט"ח צריך כו"מ כמו בהדיוט: ול"נ דאינו קשה דהא נפ"מ מן קנין כו"מ לענין דאינו יכול לשאוג על הקדישו כמש"כ הש"ך בח"מ סי' רנ"ה ס"ק ו' דדוקא אם לא נעשה מעשה הקנין בזה אמרו דיש שאלה בהקדש דאתי דיבור ומבטל דיבור אבל אם נעשה מעשה הקנין אינו יכול לשאול דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט עכ"ל הש"ך. ועפ"ז יש לתרץ קושיית התוס' בקדושין דף כ"ט ד"ה משכו במאתים כו' דתיפוק ליה מטעם דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט כו' וכ"כ התוס' בב"ב דף קל"ג ובאמת י"ל דנפ"מ מן קנין משיכה שלא יהיה יכול למשאל על הקדישו וכן מצאתי במקנה שם בקדושין שכתב לתרץ כן לקושיית התוס' והרמב"ן והר"ן ע"ש וכ"כ בתוס' רעק"א זצ"ל בקדושין פ"א משנה ו' תוס' יו"ט ד"ה אמירתו כו' ועפ"ז אתי שפיר מה שאמרו בב"מ דף נ"ח גבי השוכר הפועל לשמור הפרה אחריות שבת עליו ומוקי לה בקנו מידו והקשה הקצה"ח בסי' ש"א ס"ק ב' דל"ל קנין הא אמירה לגבוה כו' ולעיל בחידושי לסי' כ"ו תירצתי זה היטב ע"ש אכן באמת א"ש בפשיטות דנפ"מ לענין דאינו יכול לשאול אם היה קנין [וכן יש לדון בקושיית הקצה"ח הנ"ל ע"פ מש"כ התוס' בקדושין דף כ"ט ד"ה משכו כו' וב"ב דף קל"ג כו' וקצרתי] ולכן יש לומר דהא דאמרו ביו"ד דהמקדיש שט"ח צריך כו"מ דנפ"מ לענין דלא יהיה יכול למשאל על הקדישו: והוא דהא מצינו בח"מ סי' קכ"ב סעיף א' דבלא הרשאה כד"ת בדרכי הקנין אין גובין מהחייב דיכול לומר שמא מת או ביטל שליחותו וכתב הסמ"ע שם ס"ק ג' דאע"ג דלא חיישינן למיתה מ"מ בממון דבין אדם לחבירו מי ימחה בידו שיחוש בזה כדי שלא יבא לידי הפסד עכ"ל והטעם הוא דשאני חזקת ממונא דאין הולכין בממון אחר הרוב וכש"כ אחר אוקי אחזקה להוציא ממון דהא רוב עדיף מחזקה ע"כ אף דיש חזקת חי וחזקה שלא ביטל שליחותו מ"מ אין לסמוך ע"ז ולהוציא מחזקת ממונא ע"כ יכול לומר הנתבע לאו בע"ד דידי את דשמא ביטל השליחות וה"ה יש לדון כן בהקדיש שט"ח דאף דשייך ביה לומר אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וקנהו ההקדש מ"מ כיון דבידו למשאל על הקדישו וכמו דאמרו ביבמות דף פ"ח דבידו לאיתשולי עלי' וכמש"כ בחי' הרשב"א שם ליישב דלא תקשה ע"ז מקדושין דף ס"ב דלאו בידו דמי יימר דמזדקקי ליה תלתא ע"ש וכמש"כ הראשונים גבי הא דא"ר הונא שכ"מ שהקדיש ואמר מנה לפלוני בידי כו' דערכין דף כ"ג דאמאי לא יהיה נאמן במיגו דאי בעי מיתשל על הקדישו והובא בח"מ סי' רנ"ה ש"ך ס"ק ו' שכתבו דהא דרב הונא מיירי באופן דלא מצי לאתשולי אבל היכא דמצי לאתשולי שפיר נאמן במיגו דאי בעי מיתשל משום דזה מקרי בידו לאתשולי כנ"ל ולפ"ז יש לדון במי שהקדיש שט"ח בלא כתיבה דאף דהשטר הוא ביד הגיזבר מ"מ אינו יכול לתבוע מן הלוה דיכול לומר דלמא מיתשל המלוה על הקדישו כיון דבידו למיתשל. וכמש"כ התוס' בגיטין דף ל"ג ד"ה ואפקעינהו רבנן כו' דיש לחוש בנזיר שהיה שותה יין דילמא ישאל על נזירותו וה"ל התראת ספק רק דמוקמינן על חזקתו דלא ישאל כמו שהיה עד הנה וזהו רק בגדר כמו כל אוקי אחזקה דלא מפקינן מהמוחזק ע"י אוקי אחזקה ורובא דהא אין הולכין בממון אחר הרוב כנ"ל ע"כ שפיר יש לו להמוחזק לטעון דלמא שאל על הקדישו וממילא אין הגיזבר בע"ד שלו ויכול לומר לו לאו בע"ד דידי את ועיין לקמן סעיף י"א אך אם הוא באופן שנתברר לנו שנעשה באופן דלא מצי שאיל על הקדישו או היכא שהוא לפנינו וחזינן דלא שאיל על הקדישו אז שפיר אמרינן גם במקדיש שט"ח דהוי כמסירה להדיוט דמצי הגיזבר לתבוע להחייב משום דקנהו ההקדש אבל היכא דמצי מיתשל על הקדישו ואין הבעלים בפנינו שפיר יש לחוש לטובת החייב דילמא מיתשל על הקדישו ואין מוציאין ממנו כ"ז דלא נתן להקדש ע"י כו"מ ולכן שפיר אמרו ביו"ד דהמקדיש שט"ח צריך כו"מ לענין דלא מצי לתבוע מן החייב כ"ז דלא יהיה כו"מ משום דאין לו כח לתבוע ממנו ולהוציא ממון מהמוחזק ואשמעינן מילתא רבתא דנא אבל היכא דליכא חשש שאלה שפיר אמרינן דהמקדיש שט"ח דיינינן ביה אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט ומצי לתבוע ג"כ מן החייב ולא יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את ואתי שפיר דאינו קשה מן הא דיו"ד על דברי הש"ך דהכא: ומ"מ לדינא יש להעיר בזה לפמש"כ התוס' בב"ק דף ס"ז ע"א ד"ה מעיקרא טיבלא כו' דשינוי החוזר לברייתו ע"י שאלה לא שכיחא אלמא דס"ל להתוס' דאף דאמרינן דמצי למיתשל על הקדש ותרומה מ"מ מקרי זה מילתא דלא שכיחא. ובפרט למאי דמבואר ביו"ד סי' ר"ג סעיף ג' דנדרי הקדש מצוה לקיימן ולא ישאל עליהם אלא מדוחק וכמש"כ הרמב"ם סוף נדרים ויליף ליה מהא דנדרי לה' אשלם ע"כ הוי זה מילתא דלא שכיחא להיות משאל על נדרו והקדישו והוי זה רובא וחזקה דלא נעשה דבר המחודש דשאלה והא שיטת הבעה"מ בריש פ"ב דכתובות דהך רוב נשים בתולות ניסת מהני לכ"ע לאפוקי ממונא משום דהוי רוב ואוקי אחזקה ביחד ואף הרמב"ן במלחמות שם והתוס' שם דפליגי על הבעה"מ שם מ"מ י"ל דמודו הכא ושאני התם דחזקת הגוף עומדת להשתנות דקיימא להנשא ע"ש וע"כ הוי חשש דשמא מיתשל על הקדישו הוא חשש רחוק ומוציאין שפיר מן המוחזק אך במק"א כתבתי לחלק דשא"ה ברפ"ב דכתובות דהוי חזקה דגופא ומבואר בכתובות דף ע"ה בתוס' שם דחזקת הגוף הוי חזקה מעליא ביותר מכל אוקי אחזקה ואכמ"ל ביותר והא דגנב והקדיש דחייב ד' וה' כמבואר בב"ק דף ע"ו דמה לי מכרו להדיוט כו' ולא אמרינן שמא היה מיתשל על הקדישו להיות פטור מן ד' וה' י"ל דמיירי באופן דלא חיישינן דמיתשל על הקדישו וכעין מש"כ הראשונים על הא דאמר רב הונא מנה לפלוני בשכ"מ שהקדיש נכסיו כנ"ל אבל היכא דהוא באופן דמצי למיתשל שפיר חיישינן וגם הא חזקת מרא קמא מסייע לזה דלא יצתה מרשות בעלים הראשונים כיון דבשאלה נעקר למפרע אך לא כן משמע ביבמות דף פ"ח דקרינן בהקדש אתחזק איסורא ואין ע"א נאמן דשאלו הבעלים עליו רק הבעלים עצמן משום דבידם לאתשולי: וכן יש להעיר בהא דב"ב דף קמ"ח הקדיש נכסיו וחילק נכסיו לעניים דלאח"מ ודאי חל כמבואר בסי' ר"נ והקדש דידן דין חולין יש לו כמבואר סי' רי"ב והא יש לנו לומר דילמא איתשילו בעלים עלה קודם מותו ואף דשאלה בהקדש לא שכיחא מ"מ הא אין הולכין בממון אחר הרוב כנ"ל וכן יש להעיר בערכין דף כ' האומר ערכו ודמיו של פלוני ומת דשקיל וטרי