נחל יצחק חלק א רפז

שטרות ובד' נ"ד בתוס' ד"ה חמור דבור כו' ובב"מ ד' ד' ע"ב תוס' ד"ה אין נשבעין כו' כן יש לומר לכאורה: אכן באמת ז"א דאף דנימא דהוי כגבוי עכ"ז לא שייך כן בגזילה דהא אף דהוי כגבוי עכ"ז הא אין גוף החוב והחפץ כרוך בשטר רק הסברא הוי דלכן הוי כגבוי משום דכיון דיש לו שטר עומדים הנכסים בחזקת בעל השטר כפי' רש"י בסוטה ד' כ"ה ע"ש והוי כמו הא דב"ק ד' מ"ט דהא בארעא לא אחזיק כו' ואין זה שייך רק במכירה דכיון דהוי כגבוי והנכסים הם בחזקת בעל השטר א"כ שפיר חל המכירה מה"ת דהוי כמוכר חפצו אף דנשאר החפץ ת"י המוכר מ"מ אם עשה קנין המועיל יכול למכור ועיין בקדושין דף י"ט תוס' ד"ה במלוה שיש עליו משכון כו' דאפי' אין מחזיר לה המשכון כו'. ובאה"ע סי' כ"ח סעיף י"א אבל בגזילה דאף דגזל השטר מ"מ גוף החוב אינו ביד הגזלן וכן במשכון בהא דסי' ס"ו הנ"ל הא בעינן דיחזיק בקרקע כנ"ל וע"כ שפיר הקשיתי בספרי שם. והעיקר כמש"כ לתרץ בספרי שם יע"ש אך באמת ג"כ בעיקר מילתא דאם בחוב ברור הוי כגבוי גם זה אינו לדינא כמש"כ בחידושי לסי' י"ב וקצרתי: ענף ובימי טל ילדותי אמרתי בכ"ז בדרך פלפול לתרץ מה שהקשה התומים בריש סי' ס"ו על התוס' בב"מ דף נ"ו ע"ב ד"ה יצאו שטרות כו' שכתבו בשם הר"ח כהן דמכירת שטרות הוי מה"ת משום דש"ד ומועיל מכירתו מה"ת ומ"כ אמרו שם יצאו שטרות כו' והקשה דמה יענה הר"ח לשמואל ולשארי אמוראים דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וכמו שהארכתי בזה לעיל: ואפשר לומר בזה לפי המבואר בתוס' סוטה דף כ"ה ד"ה לאו כגבוי דמי כו' שכתבו דלא שייך לומר בזה כל העומד ליקצור כקצור דמי וכל העומד לגזוז כגזוז דמי כו' משום דמי יימר דמזדקק לו תלתא כמבואר בקדושין דף ס"ב דזהו לאו בידו כו' עכ"ל ובספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ב' ענף ב' הקשיתי מהא דשבת דף מ"ו דזה מקרי בידו דאי לא מזדקק ליה חכם מזדקקין ליה ג' הדיוטות ותירצתי שם שני תירוצים ותירץ הב' דשם נדחה עפ"י דברי התוס' דהכא דאי נימא דשאני התם דקשים כספחת כו' א"כ הכא דמצוה לשפוט אפ"ה אמרו בזה מי יימר דמזדקק ליה תלתא ומוכח מזה כתי' הראשון שכתבתי שם דשאני בהתר נדר דסגי בגמיר קצת והנה בקדושין שם אמרו בהתקדשי לי לאחר כו' צריך שלשה משפט כתיב ביה מי יימר דמזדקק לו תלתא משמע דהיכא דא"צ שלשה אז חשוב שפיר בידו ודוקא בתלתא אמרו מי יימר דמזדקק לו תלתא אבל פחות משלשה משמע דזה מקרי דבר בידו ולא הוי כמחוסר מעשה גבי דשלב"ל: וכן מצינו בתוס' נזיר דף י"ב ד"ה באשה שאין לה בת כו' דכתבו כן גבי שליחות בדשלב"ל דמה דבידו לא מקרי דשלב"ל אף דמחוסר מעשה ומה דהקשו התוס' בסופו שם מהא דיבמות דף נ"ז דבעי התם כתוב גט ליבמתו מהו והא התם בידו לבוא עליה ולגרשה אע"כ דמה דמחוסר מעשה אינו קרוי בידו. נלע"ד לחלק עפמש"כ בספרי ח' או"ח סי' ט"ו ענף ה' בשם התוס' דזבחים ד' ל"ד ע"ב ד"ה כל שבידו כו' דכתבוד ענבים מרובים מן עליו אין זה קרוי בידו משום דאסור למעט ודבר האסור מדרבנן אין זה מקרי בידו א"כ ה"ה ביבמתו דאסור לבא עליו בלא מאמר מדרבנן אין זה מקרי בידו כ"כ לכן איבעיא להו התם ביבמות אם זהו בכלל בידו כיון דמה"ת אינו אסור לבא עליו או דלמא כיון דמדרבנן אסור לבא בלא מאמר מדרבנן ע"כ אין זה בידו ועיין בלוח השמטות בספרי על דף ל"ז שציינתי שם בזה הענין בזה"ל ועיין ברא"ש שכתב גבי כתב גט ליבמתו כו' ורמזתי לזה הכוונה ובתשובת רע"א סוף סי' קמ"א שפלפל בדבר המחוסר מעשה אי מקרי בידו ע"ש ועיין בכתובות דף נ"ט גבי שדה שמשכנתי לעשר שנים דבידו לפדותה ע"כ לא הוי דשלב"ל ויש לחלק קצת והדברים ארוכים: ולפ"ז יש לדון למאן דס"ל בסנהדרין דף ג' כרב אחא דד"ת חד כשר ולא בעי סמוך ויחיד מומחה וכדשמואל דס"ל שנים שדנו דיניהם דין א"כ י"ל דכל שט"ח הוי כגבוי כיון דזה מקרי בידו לגבות ע"פ דיין א' אף שאינו מומחה ודוקא היכא דבעי חכם אמרו בשבת דף מ"ו דזה מקרי לאו בידו דמי יימר דמזדקק ליה חכם משא"כ היכא דלא בעי חכם כדמוכח בהא דקדושין דאמרו כיון דצריך ג' מי יימר דמזדקק ליה תלתא ומשמע דחד מקרי בידו ולפ"ז להרמב"ם דפסק דענבים העומדות ליבצר כבצורות דמיא והובא בסי' צ"ה בש"ך בארוכה שם ס"ק ט' א"כ ה"ה בשט"ח העומד לגבות לפירוש התוס' בסוטה דמדמין כ"ז להדדי וחילקו דשאני שט"ח דבעי ב"ד שלשה ומי יימר דמזדקק ליה תלתא א"כ מה"ת דחד כשר לרב אחא ולשמואל יש לדון דמה"ת הוי כל שט"ח כגבוי וחל המכירה בשטרות מה"ת כיון דאי נימא דהוי כגבוי א"כ אין כאן חוב כלל כמש"כ לעיל בארוכה רק האידנא דתקנו חז"ל דבעי שלשה ואף לשמואל בעי לכתחלה ג' רק בדיעבד אמרו שנים שדנו דיניהם דין ע"כ אינו יכול למכור שום שט"ח מה"ת כיון דעכשיו לאחר תקחז"ל דבעינן תלתא אינו בידו לגבות משום הך מי יימר כו' אלא חז"ל תקנו מכירת שטרות אבל בזמן התורה דחד כשר אז היה חל המכירה בשטרות מה"ת משום דזה הוי בידו ולכן לב"ה דס"ל לאו כגבוי דמי טעמו דהא עכשיו לאחר תקחז"ל דבעי שלשה הוי דבר דאינו בידו ומקרי שפיר אינו ברשותו: ולפ"ז יש לתרץ קושיית התומים הנ"ל על תי' ר"ח כהן הנ"ל משום דלפמש"כ ניחא בפשיטות די"ל דבאמת לשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמבואר בקדושין דף י"ג וסוף ב"ב: וכן ס"ל לר"נ בגיטין דף נ' עכ"ז כיון דס"ל לשמואל שנים שדנו דיניהם דין וכן ס"ל לרב נחמן כמבואר בב"ב דף מ' וסנהדרין דף ה' ודף ג' בתוס' שם וכתובות דף כ"ב א"כ מה"ת חד כשר והוי כל חוב כגבוי מה"ת א"כ הוי דבר ברשותו לכן אמרו שפיר בברייתא בב"מ למילף מכלל ופרט דיצאו שטרות דאין בהם אונאה משום דמה"ת חל המכירה בשטרות דכל חוב הוי דבר ברשותו כיון דחד כשר לדין ואף דמה"ת לא הוי הקרקעות משועבד ויכול הלוה למכור נכסיו לאחר ולא אמרינן דהא בידו של הלוה למוכרן משום די"ל בזה כמש"כ התוס' בזבחים דף ל"ד דמה דאסור לו לעשות ולמעט הענבים לא מקרי בידו א"כ ה"ה היכא דמצווה הלוה על עשה דפריעת בע"ח ואסור לו להפקיע מצות עשה בידים וכיון דאסור לו למכור נכסיו ע"כ מקרי זה אינו בידו] ואף דמבואר בגיטין דף ל"ז דדוקא בשט"ח שיש בו אחריות נכסים אמרו ב"ש דהוי כגבוי וכ"כ רש"י בסוטה דף כ"ה דלכן ס"ל לב"ש דשט"ח דהוי כגבוי משום דשיעבד לו נכסיו בשט"ח ע"כ הוי המלוה מוחזק כו' עכ"ז י"ל דהא ב"ש מיירי בזה"ז דבעי תלתא בגביות חוב והוי מי יימר דמזדקקי לו תלתא והא דס"ל לב"ש דהוי כגבוי ע"כ טעמא משום דמשועבד לו נכסים בשטר ויכול לטרוף מלקוחות ע"כ הוי כגבוי לב"ש אבל מה"ת למאן דס"ל חד כשר והוי דבר שבידו לגבותו שפיר י"ל דמה"ת הוי כגבוי אף היכא דלא מצי טריף מלקוחות למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כיון דהוי בידו דהמלוה וכמו פירות העומדים לקצור דכקצורות דמי כשיטת הרמב"ם וי"ל דתנא דברייתא דב"מ שם ס"ל ג"כ כהתנא דעומד לקצור כקצור דמי ועיקר קושיית התוס' דהקשו אי מכירת שטרות דרבנן דל"ל למעוטי שטרות אין זה רק לרבא דס"ל בריש סנהדרין דמה"ת חד אינו כשר ושנים שדנו אין דיניהם דין וכן ס"ל לר' יוחנן ור"ל כמבואר בתוס' סנהדרין דף ב' ד"ה ד"ה כו' בשם הירושלמי דאמרו שם דר' יוחנן ור"ל ס"ל שנים שדנו אין דיניהם דין ולפ"ז הוי שפיר החילוק כדכתבו התוס' בסוטה דלאו כגבוי דמי משום דלא הוי בידו דמי יימר דמזדקקי תלתא. וגם מה"ת אין זה בידו לגבותו משום דבעי ג' מה"ת ג"כ והוי כל חוב דבר דאין ברשותו א"כ גם מה"ת אינו מועיל מכירה בשטרות ושפיר הקשו התוס' דעליהם תקשה ל"ל לתנא למילף מן פרט וכלל למעט שטרות תיפוק ליה בלא"ה אין חל דין מכירה בשטרות מעולם וע"ז שפיר תי' הר"ח כהן דכיון דש"ד ע"כ מהני המכירה בשטרות מה"ת והא מצינו לר"ל ור' יוחנן בקדושין דף י"ג דש"ד וכן לרבא בגיטין דף נ' בתוס' שם ובש"ך סי' ל"ט סוף ס"ק ב'. ע"כ לדידהו שפיר מהני מכירה בשטרות אף מה"ת ומתורץ שפיר דברי התוס' על נכון דלכל השיטות א"ש