נחל יצחק חלק א רפו

דמוקי כר"מ דמעשר ממון גבוה לוקמי בלא הגיע לסמדר דהא ר"מ ס"ל אדם מקנה דשלב"ל ומצי אתי אף כר' יוסי דס"ל סמדר מקרי פירי ותמה עליהם רע"א זצ"ל שם דהא לר"מ לא מהני רק אם בשעה שיבוא לעולם יהי' ברשותו להקנותו כו' אבל הכא דלעולם אינו ברשותו דקודם שהוא סמדר מקרי לא בא לעולם וכשיבוא לעולם ויהיה סמדר יהי' ממון גבוה בזה גם לר"מ לא מהני כו' ונשאר בצע"ג: אמנם לפי דברי הרשב"א גופא דכתב בקדושין ס"ג דדשלב"ל לר"מ היכא דאמר מעכשיו דינו כמו בבא לעולם לרבנן ואינו חוזר ולפ"ז נראה דאם אמר מעכשיו אז אף בנכסים שנפלו לו בעת שהוא גוסס ג"כ מועיל הקנאתו אליבא דר"מ ואינו חוזר וכן ראיתי להשעה"מ פ' י"ג הל' מכירה הל' ה' שהאריך בדברי הרשב"א וסיים דאם אמר מעכשיו אף בחזר או מת מקודם דבא לעולם אינו חוזר לר"מ. והא דב"ב ד' קכ"ז דאמרו בנכסים שנפלו לו בעת שהוא גוסס לא מצי להקנות לר"מ היינו משום דהא התם אפשר דאינו רוצה ליתן במתנה מהיום דלמא יצטרך למכור לצרכו וכה"ג: וע"כ כוונת הגמ' דיהא מהימן לומר בכור הוא במיגו דאי בעי יהיב במתנה מהיום אם לא אחזור בו עד לאק"מ ע"כ דינו כמו באומר לכשיבואו לעולם דכל שמת המזכה בתוך כך אין מתנתו מתנה ע"ש בשער המלך ולכן שפיר כתבו הרשב"א והריטב"א לומר דה"מ לאוקמי כר' יוסי ומ"מ מצי יהיב מקודם דנעשה סמדר היינו דיהיב לו במעכשיו דאז חל מיד מתנתו אף בנכסים שנפלו בעת שהוא גוסס או מת מקודם כנ"ל ושפיר כתבו הרשב"א והריטב"א ואזלי לטעמייהו ועיין בב"ב ד' ע"ט בתוס' ד"ה אימור דשמעינן כו' בסה"ד דהקשו איך יכול להקדיש המים שיהיה בבורו דאיך יכול להקדיש דבר שלעולם לא יזכה בו כו' והדברים ארוכין ואכמ"ל ענף ו ובהך מילתא אי מכירת שטרות מה"ת נראה לע"ד לדון מלתא חדתא והוא די"ל דלבית שמאי דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי ופי' רש"י בסוטה ד' כ"ה ובשבועות ד' מ"ח דלב"ש הנכסים בחזקת בעל השטר עומדין וכאלו גבוי ועומד כו' והם באים להוציא ממנה כו' וכ"כ רש"י בגיטין ד' ל"ז ד"ה אינו משמט דכגבוי דמי וכמו דהקרקעות בחזקת המלוה הן וגבויות ממש ואין כאן חוב וכ"כ רש"י ביבמות ד' ל"ח ד"ה כגבוי דמי גדול כח השטר וכמו שמוחזק בנכסים ולא אמרינן הא מחוסר גוביינא כו' עכ"ל אלמא דאי נימא כגבוי דמי אין עליו שם חוב כלל ולא מקרי מחוסר גוביינא כלל וע"כ בכל ספק הנולד בעיקר החוב מקרי המלוה מוחזק ומה"ט אינו משמט לב"ש והנה עיקר הטעם מאן דס"ל מכירת שטרות דרבנן זהו כמש"כ התוס' בב"ב ד' ע"ז דכיון דהקרקעות אינן ברשותו של המלוה ע"כ אינו יכול להקנותן כמבואר בפסחים ד' ל"א וכ"כ הנ"י בב"ב פ"ה שם אלמא דעיקר הטעם משום דחוב הלואה מקרי דבר שאינו ברשותו א"כ ז"א שייך אלא למאן דס"ל דלאו כגבוי דמי ומקרי מילי אבל לב"ש דס"ל כגבוי דמי ואין כאן חוב כלל א"כ הוי כמו דהנכסים הוו כבר ברשותו דהמלוה והוי כמו דגבה כבר את חובו וכמו היכא דגבה כבר חובו דחל המכירה בהחפץ מה"ת א"כ ה"ה אף דלא גבה כיון דהוא ברשותו דהמלוה מועיל מכירתו מה"ת דזה לא מקרי מילי ועיין בח"מ סי' ס"ו סעי' ח' וסעי' ל' דשיטת הגאונים בשטר משכונא אף שיכול לסלקו מ"מ כתיבה קניא בלא מסירה ואינו יכול למחול ומועיל בזה המכירה מה"ת כמש"כ הראשונים ועיין שם באו"ת ונתיבות ואף דבמשכון קרקע היכא שיכול לסלקו משמט כמבואר בב"מ ד' ס"ז וסי' ס"ז סעי' ב' ובשטר למאן דס"ל כגבוי דמי אינו משמט כמבואר בגיטין ד' ל"ז א"כ כש"כ דלהך מ"ד וודאי חל המכירה מה"ת אם עשה קנין המועיל והא דאמרו בסי' ס"ו גבי משכונא קרקע דבעי שיחזיק בהקרקע היינו משום דבלא החזיק לא הוי קנין המועיל אבל היכא דעשה קנין המועיל כמו קנין כסף או קנין אודיתא וק"ס כמש"כ הקצה"ח בסי' קצ"ד זה הוי קנין מה"ת אף בלא החזיק בהקרקע וע"כ אם הוי כגבוי משכחת שפיר קנין המועיל מה"ת: ועיין בש"ך סי' סמ"ך ס"ק ל"ב ובקצה"ח שם ואכמ"ל ובסי' י"ב סעי' ח' דכתב הסמ"ע שם דבנקט שטרא לא מהני מחילה בלא קנין משום דכגבוי דמי ואע"ג דאנן קיי"ל דלא כב"ש וכמש"כ הש"ך שם אפ"ה שא"ה משום שכ' הקצה"ח שם בשם בעל כנה"ג דבספק לבד לא הוי כגבוי אבל בשטר ברור הוי כגבוי ע"ש ובאמת כבר הקדימו התוס' בסוטה ד' כ"ה ע"ב ד"ה ב"ה אומרים לאו כגבוי דמי כו' דשאני הכא דשעבוד עצמו של כתובה עומד בספק לא קיימא ארעא לגוביינא בזה אמרי ב"ה דלאו כגבוי דמי כו' ע"ש ומשמע מדברי התוס' דשטר שאין בו ספק כ"ע מודו כיון דלגוביינא קאי דכגבוי דמי ואפשר בזה להסביר שיטת הסוברים דכל שטר מקרי הילך כמבואר בסי' פ"ח סעי' כ"ח ובש"ך שם ס"ק מ"ט בשם הב"י ע"ש. דאפשר דטעמם הוא דכיון דהוי חוב ברור הוי כגבוי ולא מקרי מחוסר גוביינא ולכן הוי הילך: ובזה ניחא מש"כ הש"ך לחלק דהא דנראה מדברי רש"י פ"ק דב"מ דשטר לא הוי הילך היינו באינו מודה אבל במודה נראה כהב"י דהוי הילך כו' ולפמש"כ ניחא להסביר זה החילוק של הש"ך משום דבאינו מודה דאז לא הוי חוב ברור ע"כ לא הוי כגבוי משא"כ במודה אז הוי כגבוי לכ"ע ולפ"ז יש לחלק דאף דנימא דכל דבר שאינו יכול לכפור לא מקרי הילך עכ"ז שטר שאני דהוי כגבוי ולא כנראה מהפוסקים שם דלא חילקו בזה ועיין בתוס' גיטין ד' ל"ז ע"א ד"ה שטר שיש בו אחריות כו' דאלים טפי כשמפורש השעבוד בפירוש בשטר אז הוי כגבוי ע"כ שטר שאני גבי הילך דבזה כיון דמודה הוי כגבוי לכ"ע: [ ולפ"ז יש לדון דבשטר ברור כיון דהוי כגבוי גם לדידן כנ"ל ע"כ מכירת שטרות בהו הוי מה"ת וכן הא דאיצטריך שטרות למעוטי מאונאה ג"כ הוא היכא דהוי החוב ברור דבזה מועיל מכירתו מה"ת לשיטת התוס' בסוטה והכנה"ג הנ"ל. ולכאורה יש ליישב עפ"ז מה דיש להקשות בסוגיא דשבועות ד' ל"ז וב"ק ד' קי"ז דס"ל לר"א קרקע נגזלת ולא מיעטה התורה רק שטרות לחודא א"כ קשה לפמש"כ התוס' בב"ק ד' ע"ט ד"ה או שהוציאו כו'. דאין לחלק בין קניות גנב דאינו רק להתחייב באונסין לשארי קניות וכ"כ המל"מ פ"ב מהל' גניבה, ה' ט"ז א"כ לפ"ז למה צריך למעוטי דשטרות אינן נגזלים אי נימא דקניות שטרות אינו רק מדרבנן א"כ אין חל קנין גזילה עלייהו כלל לקנותם להתחייב באונסין ולמה לי' למעוטי שטרות מגזילה מה"ת ובזה לא שייך תירוץ הר"ן דכתב דאגב גררא נקטי לשטרות דהא לר"א לא נתמעט רק שטרות לחודא ועיין בתוס' כתובות ד' ל"א ע"ב ד"ה וברה"ר נמי קנו כו' בשם הר"י כו' ובע"ג ד' ע"א ד"ה ואי ס"ד משיכה ובד"ה ומאי לא נתן כנ"ל. ובב"מ ד' צ"ט תוס' ד"ה כיון שיצתה כו' והדברים ארוכין. ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ד' ענף ג' מזה. ולפמש"כ אפשר לומר דאף דבב"ק ד' קי"ז גרסינן ר' אלעזר בלא יו"ד עכ"ז העיקר כדגרסינן בשבועות ד' ל"ז ר' אליעזר ביו"ד דס"ל דקרקע נגזלת ולא מיעט רק שטרות כמבואר בסוכה ד' ל"א בתוס' ד"ה אי קרקע נגזלת דר' אליעזר ביו"ד ס"ל כן ע"ש וידוע דר' אליעזר שמותי הוא ומתלמידי ב"ש הוא כמבואר בשבת ר"פ ר"א דמילה בתוס' ובנדה ד' ז' וכן מבואר בביצה ד' ל' בתוס' ד"ה ואומר מכאן אני נוטל כו' מקשה בירושלמי מחלפי שיטתייהו דב"ש קאמר דלא יטול אא"כ נענע והכא קאמר ר"א דבאמירה סגי דהא ר"א שמותי הוא כו' אלמא דר"א גריר בתר שיטת ב"ש ע"כ שפיר ניחא הא דר"א ס"ל למעט שטרות לחודא. משום דר"א דס"ל כב"ש דשטר כגבוי דמי יכול למכור השט"ח מה"ת וחל הקנין עליהם מה"ת וזה לא מקרי מילי במילי לא מקני כמבואר בב"ב ד' ע"ז דהא זהו כמו גוף החפץ ממש בידו ע"כ הוצרך התורה למעוטי שטרות כיון דאין גופו ממון אינן נגזלים דאף דהוי כגבוי אפ"ה מקרי אין גופו ממון אבל לולי המיעוט היו נגזלין כמו כל חפץ כיון דהוי כגבוי כנ"ל. ועפ"ז יש לתרץ קושיית התוס' שבועות ד' ל"ז ד"ה מיעט שטרות כו' וכן יש לדון בזה בב"ק ד' ס"ב תוס' ד"ה יצאו