נחל יצחק חלק א רעו

ולפ"ז מתורץ בפשיטות קושיות השמ"ק הנ"ל דהא בריש הסוגיא שם גבי מצא שט"ח דלא יחזיר אמרו מתחלה הטעם משום שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין א"כ בחשש זה הא לא היה מעולם חזקת שעבוד בוודאי על הנכסים שקנו הלקוחות מן ניסן עד תשרי וכיון דהוי ספק מעיקרא אם היה לו שעבוד על הנכסים ע"כ לא שייך בזה לדון דהוי כגבוי ומה"ט שפיר מקשה הש"ס על זה דאי הכי כל שטרי דאתו לקמן ניחוש להו משום דבזה החשש לא מהני השטר אף אם השטר יוצא מן ת"י דהא לא שייך לדון בזה דהוי כגבוי ומוחזק ולכן מחלקי דשאני כל שטרי דלא ריעי והני ריעי אבל לבסוף דמסיק הש"ס אליבא דאביי דאיקרי וכתב לא חיישינן והא דמצא שט"ח דלא יחזיר הטעם הוא משום דחיישינן לפרעון ולקנוניא ולפ"ז כיון דהיה לו חזקת שעבוד ודאי על הנכסים רק דנולד הספק דשמא יצאו ע"י פרעון מן שעבודן דהיה עליהם כבר שפיר יש לדון בזה דהוי כגבוי ולכן אם השטר יוצא מת"י המלוה גובין בו ואף דהרמב"ם פסק בפ' כ"ג ה' מלוה כרב אסי דאין כותבין שטר ללוה רק בשטר הקנאה מ"מ הא הרמב"ם לא נקט הטעם דא"ר אסי דחיישינן לאיקרי וכתב אלא כתב הטעם דלא יחזיר משום חשש פרעון כמבואר ברמב"ם ה' גזילה פ' י"ח ה"א ע"ש ועיין במל"מ שם ובקצה"ח סי' מ"ג ס"ק ה' וקצרתי:. ואף דלפי מש"כ המ"מ להוכיח כן מן לשון דלא יחזיר דנקטו א"כ תקשה זה על מה דרצו לומר מעיקרא הטעם דשמא כתב ללות בניסן כו' מ"מ ז"א קשה כ"כ ולכן שפיר י"ל בטעמו דכתב כן משום דס"ל דבחשש פרעון הוי השט"ח כגבוי ומוחזק בהממון כיון דהשטר יוצא מן ת"י המלוה ע"כ שפיר ס"ל להרמב"ם דגובין בו וא"ש: כ"ז כתבתי מכבר וכעת ראיתי דזה אינו דהא מבואר ברמב"ם ה' גזילה פ' י"ח ה"ב דגם חיישינן בשטר שנמצא לשמא כתב ללוות ולא לוה ע"ש ואפ"ה כתב בסוף הפרק לכללא דכ"מ שאמרו לא יחזיר דאם החזיר ה"ה כשרים על כן נסתר כל מש"כ: והעיקר מה שנ"ל לתרץ דברי הרמב"ם הוא ע"פ מש"כ המרדכי בהגהות מרדכי פ' אלמנה ניזונית והובא בשב שמעתתא שמעתא א' פ' כ"ד דכתב דהיכא דיש רובא אז דיינינן דשטר הוי כגבוי וכמש"כ שם הש"ש להסביר זה ומשמע מן המרדכי דאף היכא דמספקא לן בעיקר החיוב כמו הא דיבמות ד' ס"ה ניסת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה הא משני אית לה כתובה מה"ט אף דהוי ספק בעיקר החיוב והובא בקצרה באה"ע סי' קנ"ד בב"ש ס"ק ל"ד ע"ש ומה שהעיר הש"ש שם דלפ"ז שייך קושיות הש"ס רפ"ב דכתובות גם לרב וחילק דשא"ה בנידון דהמרדכי ובאמת י"ל דהא מצינו בלא"ה שיטת הבעה"מ שם דפירש דהש"ס מקשה כן לכ"ע וה"ה די"ל כן אליבא דשי' המרדכי דהש"ס מקשה כן לכ"ע דהא בכתובה מהני רוב לכ"ע: וזה אתי שפיר ביותר לפמש"כ התוס' בגיטין ד' ל"ז ע"א ד"ה שטר שיש בו אחריות דדוקא בשטר שייך לדון דהוי כגבוי ולפ"ז י"ל דשפיר פריך הש"ס ברפ"ב דכתובות דכי לא אתו עדים מאי הוי כיון דרוב נשים בתולות ניסת רק אליבא דרב כמש"כ התוס' שם אבל לשמואל אינו קשה כ"כ לפי מה דמוקי רב פפא שם ע"ב דמיירי מתניתין במקום שאין כותבין כתובה א"כ לא שייך בזה לדון דהוי כגבוי כיון דליכא שטר ע"כ לא מהני רובא בזה לשמואל ויש להאריך בזה כי מן המרדכי שם משמע דאף באין כותבין כתובה ג"כ דיינינן במקום רוב דהוי כגבוי וכן משמע בשבועות ד' ל"ז בתוס' ד"ה ואין מביאין כו' וקצרתי: ולפ"ז א"ש שיטת הרמב"ם דפסק דאם החזיר השטר שנמצא דגובין בו די"ל דזהו מטעמא שכתב הרמב"ם בסוף ה' גזילה דהרי הוא בחזקתו ואין חוששין לו וזהו משום סברת המרדכי דהיכא דאיכא רובא המסייעו אז הוי השט"ח כגבוי ולכן ה"ה בחשש דכתב ללוות ולא לוה לאחר דמסיק הש"ס בב"מ ד' י"ב ע"ב דכל שטרי לא ריעי והני ריעי ופי' השמ"ק דזהו לפי דלא שכיחא רק היכא דריעי חיישינן אף למידי דלא שכיחא וע"כ שפיר ס"ל להרמב"ם דאם החזיר ה"ה כשרין לגבות בו משום דבמקום רובא דמסייעו דיינינן דהוי השט"ח כגבוי ומוציאין הממון עי"ז אבל מקודם דמסיק הש"ס כן והקשה א"ה כל שטרי דאתי לקמן ניחוש להו לשמא כתב ללוות כו' והיה ס"ל אז דזה הוי חשש מעליא לחוש בכל השטרות שמא כתב ללוות ולא לוה א"כ לפ"ז לא מהני אף אם היה מוחזק בהשטר ושפיר פריך כן אבל לבסוף דמסיק כנ"ל שפיר י"ל דאם הם ת"י המלוה גובין בו ובאמת ה"מ הש"ס למיפרך מעיקרא דאמאי נקטו במשנה לשון דלא יחזיר לפמש"כ המ"מ להוכיח מזה כשי' הרמב"ם די"ל דעדיפא מיניה מקשה. ואף דס"ל להרמב"ם דאם החזירו גובין בו מ"מ כ"ז שלא החזירו אין גובין בו אף במקום חזקה תו"ז משום דאיתרע וכן לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב מ"מ במקום ריעותא זו תקנו חז"ל דלא להוציא מהמוחזק ויש לדון בזה טובא: והוא דיש להעיר לשיטת הרמב"ם דס"ל דבשטר שנפל דאיתרע דאם החזירו גובין בו אלמא דזה לא הוי ריעותא גדולה כ"כ להיות מרע לשטר היוצא מן ת"י המלוה ואלו גבי חזקה תו"ז ס"ל להרמב"ם דע"י מה שנפל השטר מרעינן להחזקה תו"ז אף אם יש עדים אחרים על התו"ז כמבואר הכל בארוכה בש"ך סוף סי' מ"א וקשה דהא חזקה תו"ז עדיפא משטר לגבי כמה מילי כגון לפטור משבועת יתומים וכה"ג ואלו בשטר אף דיוצא מת"י המלוה אינו פוטר משבועה וקשה דמ"ש דעדיפא בזה אם השטר יוצא מת"י המלוה מן חזקה תו"ז דאין גובין בו. אך לפמש"כ א"ש והוא די"ל דהך ריעותא דנפל איתרע משוויה זה לספק וע"כ אינו גובה אף בחזקה דתו"ז אבל אם השטר יוצא מת"י המלוה כיון דהוי כגבוי כנ"ל ע"כ גובין בו וגם הא נתבאר לעיל דדוקא בשטר יוצא ת"י אמרו דהוי כגבוי ולפ"ז י"ל דיהיה מועיל תפיסה בכל שטר שנפל אך יש לחלק דכיון דנולד הספק לב"ד שאני וכעין מש"כ הנתיבות בסי' ס"ה ס"ק כ"ה ע"ש והנה הראב"ד החליף שיטתו בזה מן הרמב"ם דאלו בחזקה תו"ז פסק דלא איתרע ליה החזקה דתו"ז ע"י מה דנפל השטר כמבואר בארוכה בש"ך סוף סי' מ"א ואלו כאן סוף ה' גזילה פסק לחלוק על הרמב"ם ואף דהחזירו להמלוה אין גובין בו וכ"ז הוא להיפך מן הרמב"ם בכל הנ"ל ויש לי מה להאריך בכל זה וקצרתי: והנתיבות ס"ק כ"ה כתב לחלק דהיכא דהיה השטר שנפל לפני ב"ד כ"ע מודו דאין גובין בו אף דהוא ביד המלוה משום שנראה פסולו בב"ד ע"ש ויש להעיר בזה מהא דב"מ ד' ז' דנפל ליד דיין לא יוציאו עולמית ופריך הגמ' מ"ש ליד דיין ולפ"ד הא י"ל דזהו כוונת התנא דאם נפל ליד דיין ונראה פסולו בב"ד שוב לא יוציאנו המלוה עולמית אף שהוא בידו משום דזה גרע ביותר ומוכח מזה דאין לחלק ביניהם. (ו) (שם סעי' י"ח) המוצא שובר בזמן שהמלוה מודה יחזיר ללוה אינו מודה לא יתנו לא לזה ולא לוה ואם גובין בשטר או לא זה מבואר באה"ע סי' ק"י בח"מ ס"ק ו' גבי שובר הנמצא דלא יתננו כו' דהכתובה בחזקתה וטורפת הלקוחות הואיל ואיתרע השובר כו' וכ"כ הב"ש שם. וכ"כ בתשובת פני יהושע ח"א סי' ז' ומפרש כן דעת רבו הסמ"ע ע"ש אכן בתשובת משכנות יעקב סי' כ"ט הביא בשם הפרישה לאה"ע סי' ק"י דכתב דאין גובין בשטר זה וגם דעת הסמ"ע כן הוא וכן הוא דעת הש"ך והט"ז ועפ"ז תירץ המשכנות יעקב לקושיית התוס' והרא"ש בב"מ דף כ' דאמרו ש"מ איתא לדשמואל כו' דמאי מיגו איכא הא אי תמחול תצטרך לשלם מן דד"ג כל החוב אבל אי נימא דאין גובין בשטר זה אינו קשה זה כלל דהא אינה חייבת לשלם מן דד"ג אם תמחול דהא בלא"ה לא היה יכול הלוקח לגבות הכתובה משום שיש שובר לפנינו כו'. ע"ש במשכנות יעקב ובאמת יש להוכיח מהתוס' והרא"ש וכל הראשונים שהקשו כן כמבואר באריכות בש"ך וסי' ס"ו ולא כתבו לתרץ כן מוכח דס"ל דגובין בשטר זה משום דהריעותא הוא בהשובר ולא בהשטר ותקשה מזה על הסוברים דאין גובין בהשטר