נחל יצחק חלק א רסח

סימן ג' (א) (סעי' א') המוציא שט"ח ובאו שנים ואמרו ממנו ] שאל לזייף שטר זה אין גובין בו אא"כ עדי השטר מעידין שראו ההלואה כו' וכתב הסמ"ע ס"ק ה' דאף אם אינן יודעין שאותו הלואה היה מלוה בשטר כו' מצטרפים זה לזה וכ"כ הב"י והב"ח והש"ך השיג ע"ז והנתיבות ס"ק ב' הביא ראיה להסמ"ע והב"י מהא דכתובות דף ל"ו דהיוצאת משום ש"ר אין לה קנס ופתוי דזהו באתו סהדי ואמרו לדידן תבעתינהו באיסורא כו' ולא נקט הש"ס רק לפוטרה מקנס ופתוי ולא נקט הך דינא נגד להפסידה כתובתה ונהי דאם טען בלא"ה מהימן כמבואר בכתובות ד' ט' מ"מ אי אתו סהדי ואמרו דתבעתינהו אחר נישואין נחזיקה בזונה ויפסיד לה כתובה ולא אשתמיט שום פוסק לכתוב זה לענין כתובה ומוכח מזה דאם אתחזק בחוב לא מרעינן לשטרא כו' ולכאורה היא ראיה ברורה ולענ"ד נראה לדחות זה משום דיש לומר דשאני התם דהא האשה טוענת ברי לי דלא נבעלתי והבעל טוען שמא נבעלת לאחר הנישואין א"כ הא ה"ל הבעל כמו דאומר איני יודע אם פרעתיך דקיי"ל דחייב ע"פ ברי של התובע בצירוף חזקת חיוב ואף אם הוי במקום דלא ה"ל למידע ג"כ קיי"ל דחייב כדמוכח בסי' ע"ב סעי' י"ד ובמק"א הארכתי עפ"ז בדברי המל"מ והאו"ת דסי' ע"ה ס"ק כ"ב ואכמ"ל ועיין בתוס' כתובות ד' ט' ע"ב ד"ה אי למיתב לה כו' ובאו"ת שם ובנתיבות סי' ע"ה ס"ק ה'. ואף לפי הסוברים דבמקום דלא ה"ל למידע פטור אף א"י א"פ מ"מ הא עכ"פ אינו מוכח מהתם רק במקום ברי ושמא וצירוף חזקת חיוב דבזה לא מרעינן לשטרא ועדיין יש לומר דהיכא דה"ל ברי וברי כמו בנ"ד דהלוה טוען ברי לי דמזוייף הוא דבכה"ג עדיין יש לומר דאף דאיכא חזקת חיובא דמ"מ מרעינן לשטרא ויכול לטעון פרעתי כמו בכל מלוה ע"פ וכמו הא דר"פ ב' דכתובות דאמרו עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא אמר וה"ה יש לחלק כן בנ"ד וע"כ נדחה ראיות הנתיבות. ולענ"ד יש להסביר עצם הסברא של הבית יוסף והסמ"ע במש"כ דאם איכא חזקת חיוב לא מרעינן לשטרא דאע"ג דע"י אוקי אחזקת חיוב לבד אין מוציאין ממון עכ"ז יש לומר דטעמייהו הוא ע"פ מש"כ בחידושיי לח"מ לעיל סי' מ"ג סעי' י"ד דהיכא דאיכא רובא וחזקת חיוב ביחד דע"י זה מוציאין ממון וכמש"כ הבעה"מ ברפ"ב דכתובות והתו"י שם והתוס' בכתובות ד' כ"ט ד"ה ועל דע"י רוב ואוקי אחזקה מוציאין ממון יעו"ש. ע"כ י"ל דמה"ט אם יש עדי הלואה לא מרעינן לשטרא משום דהא הך חששא דאמרו בש"ס דכיון דמהדר אזיופא אומר זיופי זייף זה הוי רק אי חיישינן למיעוטא דהא ע"פ רוב לא שכיח דיזייף כ"כ דיהיו יכולין לקיימו ולא יהיה ניכר הזיוף רק לפי דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ חיישינן בכזה ולכן היכא דהוי חזקת חיוב והוי אז רובא וחזקה דעי"ז ביחד מפקינן ממונא מחזקתו וא"ש דבריהם והנה מצינו כמו דאמרו הכא דאומר זיופי זייף דכעין זה אמרו בכתובות ד' כ' דביוצא השטרות מתחת ידי עצמו לא דלמא זיופי מזייף והובא לעיל בח"מ סי' מ"ו סעי' ז' ובש"ך שם ס"ק כ"ד ומשמע דהתם אף אם איכא עדי הלואה לא מהני דדוקא הכא כתבו כן והטעם פשוט דהא לעיל דמיירי בשטרות יוצאין מתחת ידו דיכול לזייף בקל ע"כ לא מהני בזה חזקת חיוב אבל הכא דהא עכ"פ איכא רובא דאין יכולין לזייף כנ"ל וע"כ ע"י צירוף חזקה ורובא מוציאין ממון וזה פשוט ולכאורה יש לדון דלפמש"כ התוס' בכתובות ד' כ' ע"א ד"ה דילמא זיופי זייף כו' דאומר ר"ת דאם מכירין העדים חת"י העדים בטב"ע דלא חשו בזה לזיוף ודוקא במכירין החתימה ע"י דימוי בזה אמרו בגמ' דלמא זיופי זייף והובא זה לעיל בש"ך סי' מ"ו ס"ק כ"ד דלפ"ז יש לדון דה"ה הכא דאמרינן לחוש דלמא זיופי זייף די"ל דז"א רק במכירין החתימה ע"י דימוי דבזה חיישינן לזיוף אבל במכירין ע"י טב"ע אף ע"י עדים אחרים כמו התם דלא חילקו בין הכרת עדי השטר או ע"י הכרת עדים אחרים ויש לדון כן ע"י כש"כ דהא חזינן דהא דסי' מ"ו הנ"ל הוי חשש ביותר לזיוף מן הא דסי' ס"ג דהא לעיל לא מהני כלל אף אם היו עדי הלואה כנ"ל ואלו הכא מהני כמש"כ הב"י והסמ"ע. וגם הא שיטת הרא"ש בשבועות והובא באו"ת הכא ס"ק ב' דס"ל דהאי שטרא ריעא דכתובות דף ל"ו דלא מגבינן ביה דמ"מ אם תפס מהני ואלו לעיל בהא דסי' מ"ו הנ"ל הא אף תפיסה לא מהני כדמשמע התם אלמא דהתם הוי חשש זיוף ביותר מן הכא ואפ"ה מהני הכרת החתימה ע"י טב"ע אף ע"י עדים אחרים א"כ ה"ה וכש"כ הכא: ועכ"ז אף דלכאורה יש לדון כן לולי דברי הראשונים בזה עכ"ז כיון דכתבו הכא בשם הרמב"ם דדוקא אם עדי השטר בעצמם מעידים על חת"י בזה גובין בו וגם ע"ז פליגי הרבה פוסקים וכן הר"נ אף דלעיל ד' כ' העלה דבמכירים ע"י טב"ע לא חיישינן לזיוף ואלו הכא ס"ל להר"נ דאף ע"י הכרת עדי השטר לא מהני אלמא דס"ל דיש לחלק דשאני הא דשטרות יוצאין ת"י עצמו דכיון דבעצם לא נולד בו ריעותא רק הא דחשו שם לשמא זייף הטעם הוא דכיון דהשטרות יוצאין ת"י ע"כ לא חיישינן שם רק שמא זייף באופן שיהיה מקויים רק ע"י דימוי דהא יכול לעשות הזיוף ע"י הדימוי מן שטרות דת"י אבל עי"ז אינו יכול לעשות הזיוף שיהיה מקויים ע"י טב"ע ע"כ לא חשו שם בזה. אבל הכא דעיקר החשש הוא דכיון דנולד בו ריעותא דהיה מהדר אחר זיוף ע"כ חשו שמא זייף כ"כ שיהיה יכול לקיימו ג"כ ע"י הכרה בטב"ע רק אם עדי השטר עצמם מעידים על חת"י בזה פליגי הראשונים וע"כ העיקר כמש"כ הראשונים דאם עדים אחרים מכירים ע"י טב"ע דמשמע דכ"ע ס"ל דזה לא מהני בזה וגם הא בהך דכתובות ד' כ' הנ"ל כתבו הריטב"א והשמ"ק שם דלא מהני התם אף ע"י הכרת העדים עצמם ע"י טב"ע ע"פ הא דב"ב ד' קס"ז וכמש"כ הר"נ הכא בסוגיא דכתובות ד' ל"ו. וגם יש לדון בזה ע"פ שיטת הרמב"ם דהובא בסי' מ"ו סעי' ז' ובש"ך שם ס"ק כ"ג וכן מצינו בנימוקי יוסף בב"ב פ"א על מה דמבואר בסוגיא שם ד' ז' בההוא שטרא דיתמי דנפק עליה תברא דלא מגבינן משום דהוי ריעותא דלא הוציאו בחיי אביהן דהביא בשם הרשב"א דאפילו נתקיים בחותמיו מפי העדים ג"כ חיישינן שמא זייפו וכמו הא דב"ב ד' קס"ז דא"ל אין חת"י דידי כו' והובא בח"מ סי' ק"ח בש"ך ס"ק ל"א אלמא דמצינו דבמקום ריעותא הנראה לחז"ל דחשו לזיופא אפילו היכא דהעדים עצמן מקיימין השטר: סימן סד (א) הג"ה ואע"פ שאין לו מיגו כו' דלא כיש מי שאומר דלא יוכל לומר למשכון תפסתי אלא בידוע שחייב לו מאחר שאין לו מיגו עכ"ל הרמ"א והסמ"ע והש"ך העלו דהעיקר כיש מי שאומר הנ"ל דלא יכול לומר למשכון תפסתי אם אין לו מיגו אלא בידוע שחייב לו ולכאורה צריך ביאור דאף אם ידוע שחייב לו דמאיזה טעם יהיה מהימן לומר דבא החפץ לידו בתורת משכון דכיון דטענת משכון לא מהימנינן ליה בלא מיגו א"כ מ"ש אם ידוע שחייב לו והדין נותן דאין יכול לגבותו מיתמי: והנ"ל בזה לפמש"כ הרשב"א סוף קידושין דמה"ת אף מטלטלי משתעבדי אלא דמחמת דלא סמכה דעתו ה"ל כאלו מחל השעבוד וכמש"כ האו"ת בסי' ל"ט ס"ק ב' ולכן אם ידוע שחייב לו נאמן לומר למשכון בא לידי דהא עיקר מעלת המשכון הוא משום דיש לו שעבוד אלים על המשכון וכמש"כ התוס' בב"ק ד' מ"ט ע"ב ד"ה משכונו של כו' והובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ט ואף לדעת הסוברים דבע"ח קונה משכון הוי קנין גמור מ"מ הא במה דאנו דנין כעת הוא העיקר אם יהיה יכול לגבותו מבניו אם מת ואם נימא דיש לו שעבוד ע"ז אז ממילא גבי מיתמי. ע"כ אדרבה מוקמינן על חזקתו הראשונה דלא מחל לשעבודו שיש לו על זה החפץ דהא כ"ז דלא מחל שעבודו בפי' או מצד אומדנא היה משועבד לו מה"ת וע"כ אוקי אחזקת זכות שעבוד שהיה