נחל יצחק חלק א כו

חייב בהשבה אם גזל מהקדש ול"ל קרא לרבות פחות מש"פ להשבון בהקדש והא דתמורה ד' כ"ז ברש"י ד"ה ואבע"א כו' דכתב דפחות משתות חוזר בהקדש מקרא דאיש את אחיו כו' דלא תקשה שם ל"ל קרא במק"א כתבתי לבאר זה אלמא דאף אם לא הי' בדין מחילה דג"כ אינו בהשבה רק גזה"כ בהקדש לרבות פחות מש"פ להשבון ומשמע דבהדיוט אף כה"ג דהקדש דלא הי' בדין מחילה דמ"מ פטור מהשבה וכן י"ל בפסחים ד' ל"ב ע"ב דמקשה הגמרא בפשיטות אי דלית בי' ש"פ קרן נמי לא ישלם ועיין ברמב"ם ה' תרומות פ"ט ה' כ"ג ובכ"מ שם: ולפ"ז הנכון עם המח"א שהעלה דאף אם לא הי' מחילה כגון בהא דנקט לי' המח"א שם וכן בגזל מקטן דלאו בר מחילה הוא דמ"מ אינו חייב בהשבה בגזל פחות מש"פ ולכן אתי שפיר הא דאמרו דמצרפין גזל ותשומת יד ואבידה לש"פ דהא היכא דידעי הבעלים ולא מחלו ובכה"ג דאף דלא מיפטר משום הטעם דמחילה מ"מ אינו בהשבה משום דלאו ממון מקרי וכנ"ל אבל לענין צירוף שפיר מצרפין גזל ותשומת יד ואבידה ועיקר הדברים הנ"ל נתבאר אצלי במק"א: והמח"א שם הביא בענין זו לדברי הרמב"ם פ"ה ה' אישות דין ח' שכתב הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי ואוכל וקדש בו האשה ובא בעה"ב כו' ואם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק:. והובא באה"ע סי' כ"ח סעי י"ז ופירש דמיירי באינו ש"פ והוי ספק מקודשת שמא ש"פ במדי והביא כן בשם הרשב"ץ ע"ש. וכ"כ המל"מ ה"א שם הנה לפמש"כ הב"ש והט"ז באה"ע שם לפרש דקאי על ש"פ ודלא כהפרישה נדחה ראיות המח"א הנ"ל. והנני להעתיק כאן מש"כ כבר להשיב לשואל א' בענין זה והוא כי הרמב"ם ה"א פ"ה ה"ח כתב דאם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כו' מקודשת מספק והובא באה"ע סי' כ"ח סעי' י"ז והנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' נ"ט כתב על דברי הרמב"ם הנ"ל במה שהמציא חידוש שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ספק קידושין דזהו חידוש ולא זכיתי לבוא על מקורו מאין המציא חידוש זה וכל נושאי כליו לא הראו לנו את מוצאו והדבר תמוה מאוד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כ"ז שלא הפקירו בפי' במה יצא החפץ מחזקת מ"ק כו' ולולי דמסתפינא הייתי אומר דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ורואה בשעה שלוקחו כו' דמסתמא מוחל לו כו' והאריך בזה וכ"כ הנו"ב במ"ת ח' אה"ע סי' ע"ז בד"ה ומה שנסתפקתם כו' והביא שם למש"כ במ"ק על הרמב"ם הנ"ל וגם הביא שם למש"כ בגליון על ח"מ סי' שנ"ט דאם הוא דבר דליכא מאן דקפיד בי' שרי [והוא מן סוף ב"ק]. דאף דשרי ליטול ואין בו משום גזל אבל מ"מ לא זכה הנוטלו להיות חשוב כשלו כו' ע"ש ובספר אבני מלואים סי' כ"ח ס"ק מ"ט הביא לדברי הנו"ב הנ"ל שכתב דהא דדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי בתורת הפקר וכתב ע"ז דאינן כן דלאו בתורת הפקר אתו עלה אלא מתורת מתנה הוא כו' עכ"ל הא"מ: ולענ"ד נראה ברור דהרמב"ם הוציא דינו מן הא דפסחים ד' ו' ע"ב דתניא סופי תאנים כו' סופי ענבים כו' בזמן שאין בעה"ב מקפיד עליהן מותרין משום גזל ופטורות משום מעשר משום דהפקר פטור מהמעשר כפי' רש"י שם. אלמא להדיא דדבר שאין הבעה"ב מקפיד עליו הוי עליו דין הפקר דאם לא כן אמאי פטור מן המעשר והובא זה ברמב"ם ה' מעשר פ"א א"כ הוי מזה ראי' ברורה למש"כ הרמב"ם דאם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי חשש בקידושין משום דזכה מן הפקר וקידשה בדבר שלו ותמיהני על המפרשים שלא העירו מהא דפסחים דמן דין הפקר הוא דאלו מהא דסוף ב"ק דהביא הנו"ב כנ"ל י"ל דזהו מן דין מתנה וכמש"כ האבני מלואים אבל מפסחים מוכח דזהו בתורת הפקר. והב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק מ"ה כתב על מש"כ הרמב"ם והשו"ע בקידשה במה שאין בעה"ב מפקיד ה"ז ספק מקודשת דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ הב"ח והט"ז ודלא כהפרישה שכתב דהספק הוא שמא ש"פ במק"א עכ"ל הב"ש. וכ"כ המל"מ ה"א פ"ה ה"ח דיותר מסתבר לומר דלכן הוי ס"ק שמא ש"פ במדי דאל"כ מאי ספק הוי כיון דקידשה בדבר שאין מקפיד דמשמע דבזה לא הוי ספק כלל אך כיון דהב"ש והט"ז והב"ח והלח"מ לא כתבו כן בטלה דעתי לדעתם עכ"ל המל"מ. אכן מהא דפסחים דתני דאם אין בעה"ב מקפיד פטורות ממעשר ואי נימא דדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי אכתי ספק שמא מקפיד ע"ז א"כ קשה דיהי' חייב בהפרשת מעשר משום ספק טבל: ומוכח מזה דאם אין בעה"ב מקפיד עליו דלא הוי שום ספק אם מקפיד עליו וכמש"כ המל"מ והא דכתבו דהוי ס"ק מוכח כשיטת הפרישה והרשב"ץ דהוי ספק שמא ש"פ במק"א. ולפ"ז י"ל דהיכא דהוי ש"פ דאם אין בעה"ב מקפיד דהוי וודאי קידושין: ואפשר לומר דשאני הא דפסחים בסופי תאנים וענבים דהא שיטת רש"י ברכות ד' ל"ז והתוס' בכמה דוכתי דמעשר פירות הוא מדרבנן וכן הוא שיטת הראב"ד פ"א ה' מעשרות ואף לשיטת הרמב"ם פ"ב ה' תרומות ופ"א ה' מעשרות דס"ל דכל מעשר פירות הוא מה"ת מ"מ מודה בפירות דאינן ראויין לאכילה כ"כ דאין חייבין מה"ת במעשר ותרומה כמו חרובי שטה וצלמונה וכמש"כ הכ"מ פ"א ה' מעשר ה"ט כיון דאינן פירות חשובין ע"ש. וה"ה הך סופי תאנים וענבים שאינן מתבשלות כל צרכן וכמש"כ רש"י שם בפסחים. אינן חייבין מה"ת רק מדרבנן ע"כ במקום ספק אזלינן לקולא והא דמותרות משום גזל ה"ט משום דהא ספק גזל לא אסרה התורה וכמבואר בכללי תפיסה ע"כ עדיין י"ל דאף בדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי אכתי ספק שמא לפעמים הוא מקפיד ולכן הוי ס"ק ומחמרינן בזה במקום חשש ספק א"א וחזקת פנוי' לא שייך משום דאיתרעי ע"כ אין מוכרח מזה לסתור שיטת הב"ש והט"ז והב"ח והלח"מ הנ"ל אבל זה ברור דמתורת הפקר אתינן עלה ודלא כהאבני מילואים אלא כהנו"ב שכ"כ מסברא דנפשי' כ"ז כתבתי מכבר: סימן בטור (סי' ז') הביא להא דאמר שמואל בשבת ד' נ"ו דכל דין שדן יאשי' מבן ח' עד י"ח החזיר לבעלי: דמוכח מזה שאינו ראוי לדון עד שיהי' בן י"ח שנה אבל בירושלמי מוכח דמן י"ג ומעלה ראוי לדון כו' ויאשי' שהחזיר חומרא יתירה נהג בעצמו כו' ועיין בט"ז מזה. ולכאורה צריך ביאור על דעה קמייתא דהוכיחו מהא דיאשי' הא חזינן דהא דהחזיר לכל דין שדן מבן שמנה הי' מצד חומרא בעלמא דהא קטן לאו בר עונשין הוא אך ז"א קשה לפי המבואר באו"ח סי' שמ"ג בסוף דקטן שעבר עבירות בקטנותו מ"מ טוב לו לקבל איזה תשובה וכפרה כו' ועיין שם בהגר"א זצ"ל שציין להא דשבת ד' נ"ו הנ"ל והט"ז שם הביא לדברי רש"י בב"ק ד' צ"ח דכפיי' רפרם לרב אשי כו' ואכתוב כאן מה שהשבתי לרב גדול א' השייך לענין הנ"ל וזהו: ענף א נשאלתי מן רב אחד על מש"כ הרמב"ם פ"ח ה' גזילה ה' י"א נתן הכסף לאנשי משמר ומת קודם כפרה אין יורשי הגזלן יכולין להוציא מיד הכהנים כו' ואפי' הי' הגזלן קטן שאין מתנתו מתנה אין יורשי הגזלן יכולין להוציא מיד הכהנים כו' עכ"ל הרמב"ם והקשה הא עיקר גזל המבואר שם אינו רק בנשבע בשקר וקטן לאו בר עונשין הוא על שבועה א"כ לא שייך בזה כלל בקטן ועיין ב"ק דף ק"ג תוס' ד"ה הגוזל מחבירו כו' ואין לומר דהרמב"ם מיירי בקטן מופלא סמוך לאיש דשבועתו שבועה ונדרו נדר מה"ת דז"א דהא רק רב הונא ס"ל בנדה ד' מ"ה דלוקה אם עבר על נדרו אבל לדידן לא קיי"ל כרב הונא בזה כמבואר ברמב"ם פ' י"א ה' נדרים ה' ד' ובמל"מ שם דלאו בר עונשין הוי בעבר על שבועתו וזהו קושיא אלימתא על הרמב"ם והנלע"ד לתרץ בהקדם מש"כ הרמ"א באו"ח סי' שמ"ג דקטן שעבר עבירה בקטנותו א"צ תשובה כשיגדיל