נחל יצחק חלק א כה

והוי לעיכובא ע"ש והאו"ת בס"ק ד' כתב ג"כ לחלק דשאני בחליצה דכתיב ככה אבל כבר הקדימו בזה היש"ש: ובסוטה ד' י"ז ע"ב אמר רבא מגילת סוטה שכתבה בלילה פסולה כו' מה משפט ביום כו' ופי' רש"י דמשפט ביום דכתיב ביום הנחילו כו' והתוס' שם ד"ה מה משפט כו' כתבו דילפינן ממשפט דדיני נפשות אכן לשיטת רש"י דס"ל דממשפט דדיני ממונות גמרינן א"כ מוכח לפ"ז דאם עברו ודנו בלילה אין דיניהם דין דאל"כ אמאי פסלו למגילת סוטה שנכתבה בלילה בדיעבד א"כ מוכח מרש"י דס"ל דאם דנו בלילה אין דיניהם דין ודלא כשיטת הרשב"ם נכדו ומצאתי בטורי אבן למגילה ד' כ"א ע"א ד"ה מה משפט ביום שהעיר בדברי רש"י דסוטה הנ"ל וע"ש: והנה הסמ"ע ס"ק ח' הקשה דהא לקמן סי' כ"ח סעי' כ"ד כתב המחבר דאם קבלו עדות בלילה אין דנין ע"פ אותה קבלה ולא הביא הרמ"א להך י"א דהכא דס"ל להרשב"ם דבדיעבד מהני וכתב לחלק ביניהם וכ"כ הסמ"ע בסי' כ"ח ס"ק ס"ג: ולענ"ד יש לתרץ קושיות הסמ"ע והוא דלעיל סי' א' בחידושי שם כתבתי לדון לפי מה דס"ל להראשונים דהא דשליחותייהו קא עבדינן אין זה רק מדרבנן משום דמה"ת בעינן סמוכין וע"כ הא דדנין האידנא הוי מדרבנן ולכן היכא דהוי במקום איסור דעברו ודנו יש לדון בזה להכלל שכתב הר"נ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן כמש"כ המל"מ בפ"ט ה' זכיי' ה' יו"ד והרמב"ם שם ונתבטל דיניהם והמל"מ כתב שם לחלק דהיכא דהוי רק איסור דרבנן דאז אם הוא במקום דהי' יכול לעשות באופן המועיל דאמרינן כיון דאינו רק איסור דרבנן דאהני מעשיו אבל אם הוא במקום איסור דאורייתא אף אם הוא במקום דהי' יכול לעשות באופן המועיל מ"מ לא אהני מעשיו. ולכן בעברו ודנו בשבת כיון דאינו רק איסור דרבנן ע"כ כיון דהי' יכול לעשות בהיתר ולדון בחול לכן דיניהם דין ועוד חילוק כתבתי לעיל כיון דלא יהי' מתוקן האיסור ע"כ לא שייך בזה הכלל של הר"נ הנ"ל: ולפ"ז יש לדון בעברו ודנו בלילה דאף לפי מה דאמרו בירושלמי סנהדרין פ"ד ה' ה' דיליף מקרא דאם דנו בלילה דינם דין וכמו שפירש האו"ת לכוונת הירושלמי די"ל דז"א רק בב"ד כשר מה"ת אבל בבבל דאין לנו סמוכין רק שליחותיי' דקמאי עבדינן ואין זה רק מדרבנן כנ"ל ע"כ יש לדון בעברו ודנו בלילה כיון דאסור לדון בלילה מה"ת מפאת וביום הנחילו ומה לי איסור לאו ומה לי איסור עשה. ע"כ בבבל דאין לנו ב"ד סמוכין ועיקר הכח שלנו מה דאנו דנין בבבל אינו רק דרבנן ע"כ י"ל בעברו ודנו בלילה דאין דיניהם דין משום דבמקום דיתעביד איסור מה"ת לא תקנו רבנן אף שהוא באופן שהי' יכולים לעשות בהיתר כגון הכא שהי' יכולים לדון ביום והא דאם הי' העדים בישיבה והדיינים בעמידה דבדיעבד הדין כשר כמבואר בסי' י"ז י"ל דשא"ה לפמש"כ הסמ"ע שם ס"ק ה' דועמדו אינו אלא אסמכתא א"כ בדרבנן היכא דהי' יכול לעשות בהיתר לא שייך הכלל הנ"ל ואף לפמש"כ האו"ת בסי' י"ז ס"ק א' להשיג על הסמ"ע מהא דזבחים ד' ט"ז דזהו מה"ת עכ"ז יש לחלק דשאני עמידת העדים דהמצוה הוא על העדים א"כ הב"ד לא עבדו איסורא וכן אם עמדו הדיינים בבבל י"ל דז"א אלא מדרבנן מה שהדיינים בישיבה וכ"כ הריב"ש בתשובה סי' רס"ו ע"ש. דהך דרשא מדעדים בעמידה מכלל דהדיינים בישיבה די"ל דז"א אלא אסמכתא ואין זה דומה להא דהעדים בעמידה. ובאמת לפמש"כ התוס' בזבחים ד' ט"ז ע"א ד"ה מה ליושב שכן פסול לעדות כו' שיש לדיינים לישב מה"ת כו' יש לדון בזה בבבל אם עמדו הדיינים אך לפי שיטת הראשונים דס"ל דהך ועמדו לפני ה' אינו רק בב"ד סמוכים והובא שיטה זו בסמ"ע סי' י"ז ס"ק ה' בשם המרדכי והע"ש א"ש כ"ז ובאמת לפי דברינו יש הכרח לשיטתם וקצרתי ועיין במל"מ פ"ט ה' זכיי' ה' יו"ד שהביא דברי התוס' דב"מ ד' כ' ד"ה שובר כו' דלא ס"ל הך כללא של הר"נ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן ע"ש ובמק"א הארכתי בזה ואכ"מ: והנה לעיל בסי' ג' סעי' א' כתבתי דאף לשיטת הרמב"ם דס"ל דמה"ת חד כשר וכמש"כ הסמ"ע שם וכן הוא שיטת הבה"ג והרדב"ז בח"ג סי' תק"ט עכ"ז בקבלת עדות מודה הרמב"ם דבעינן שלשה מה"ת כמש"כ לעיל ולפ"ז יש לדון ולחלק בין אם עברו ודנו בלילה ובין אם עברו וקבלו עדות בלילה. והוא דהא להך שיטה דס"ל דב"ד בבבל הם דנין מה"ת ע"כ שפיר י"ל דאם עברו ודנו בלילה דיניהם דין כמו דיליף הירושלמי אבל בקבלת עדות בלילה כיון דבבבל אינו רק מדרבנן מה דמקבלינן עדות ע"כ יש לדון בכה"ג להך כללא של הר"נ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן ואף דהי' יכולים לדון ביום מ"מ הא במקום איסור מה"ת לא מהני זה כנ"ל ולכן שפיר סתם הרמ"א בסי' כ"ח גבי קבלת עדות דכתב המחבר דאף בדיעבד שקבלו בלילה לא מהני משום די"ל דאף לפי שיטת הסוברים דבדיעבד כשר מ"מ שאני בבבל מה"ט וא"ש שיטת הרמ"א לדינא ולכן גבי קב"ע לא הביא י"א דהביא הכא בדין: והים של שלמה ביבמות פ' י"ב סי' כ' העלה דבדיעבד אם עברו ודנו בלילה וכן אם קבלו עדות בלילה דמהני וכה"ג כתב הבאר הגולה בסי' כ"ח סעי' כ"ד ס"ק ט' ע"ש. והש"ך הכריע הכא דאין דיניהם דין ולא הביא שיטת היש"ש בזה ועיין לקמן סי' כ"ח ש"ך ס"ק ל"א מזה אכן לפי מה שכתבתי יש לדון דבדיני ממונות אם עברו ודנו בלילה הוי ספיקא דדינא אכן בקבלת עדות אם עברו וקבלו בלילה אין דנין ע"פ אותה קבלה בוודאי בבבל כנ"ל: וידעתי מה דיש לחלק בזה דכיון דמה דדנין דקעבדי מצוה ע"כ אפשר לומר דלא שייך בזה הך כלל של הר"נ דבמקום איסור לא תקנו רבנן אבל באמת ז"א דכיון דאסור לדון בלילה ובשבת אף דקעבדי מצוה ע"כ שפיר כתבתי לדון כן: וכעת מצאתי בחדושי רע"א זצ"ל על ב"מ ד' יו"ד ד"ה כיון דנפל גלי אדעתי' כו' שכתב לדון שם ג"כ למש"כ הר"נ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן אכן לפמש"כ המל"מ דהובא לעיל דהיכא דיכול לעשות קנין המועיל שאני ע"כ יש לדון בדברי רע"א הנ"ל ויש ליישב וקצרתי: סימן (סעיף א') אין הדיינים יושבים לדון פחות מש"פ משום דלא אקרי ממון כו' וכתב השער משפט דמבואר דאם תובע חצי פרוטה גזל וח"פ הלואה מצטרפין וב"ד נזקקין לו וקשה דאמאי מצטרפין הא לכן אינו חייב בגזל פחות מש"פ משום דמסתמא מחלו א"כ אמאי מצטרפין גזל פחות מש"פ לתשומת יד ואבידה כמבואר בשבועות ד' ל"ח והעלה בצ"ע: ונ"ל דאינו קשה לפמש"כ המחנה אפרים ה' גזילה סי' א' בגזל פחות מש"פ אף אם לא מחלו מ"מ אינו חייב להחזיר משום דלא חייבו רחמנא להשיב אלא דבר דמיקרי ממון ופחות מש"פ לאו ממון מקרי והאריך שם בזה וכן נ"ל להוכיח מהא דב"מ ד' נ"ה דדרשו מן את אשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות מש"פ להשבון לקדש אין אבל להדיוט לא ואי נימא דהיכא דלא הי' דין מחילה אז מחוייב להשיב אף פחות מש"פ א"כ קשה למה לי' לדרשא דפחות מש"פ בהקדש חייב בהשבה הא מסברא ידעינן זה כיון דהא דפחות מש"פ אינו בהשבה הוי משום מחילה והיכא דלא הי' בדין מחילה כגון שידעו ולא מחלו או שלא ידעו הבעלים נימא דחייב בהשבה כמש"כ המח"א להסתפק בזה מקודם א"כ בגזל מהקדש דאינו בדין מחילה וכמש"כ השמ"ק בב"מ ד' נ"ז עלה דאמרו שם דחד מ"ד ס"ל דבהקדש אף פחות מכדי אונאה חוזר דהטעם הוא משום דבהקדש לא שייך בי' מחילה דמאן מחלו ובמק"א כתבתי לבאר זה בארוכה ואכמ"ל א"כ בהקדש דלא שייך בי' מחילה דמאן מחלו ואלו הגיזבר אין לו כח למחול א"כ מסברא ידעינן דפחות מש"פ