נחל יצחק חלק א רנה

מה"ת וכדמשמע פשט דברי התוס' והרא"ש ר"פ אע"פ ע"ש וזה פשוט וכ"ז לשיטת הרמ"א והמהרי"ט והש"א אבל לפמש"כ המחנה אפרים הלכות טובת הנאה סי' א' דטובת הנאה אף דלא הוי דבר שיש בו ממון מ"מ דבר שאין בו ממש לא הוי ע"ש ע"כ לפ"ז אין להוכיח מהא דתמורה הנ"ל רק על חיוב לט"ה אבל לדבר שאין בו ממש לא שמענו ויש להאריך בכ"ז: (ד) (שם סעי' ו') ואם אין הדבר ידוע שהיה ברשותו על התובע להביא ראיה ולקמן סי' קי"ב סעי' ג' פליגי בזה הרבה ראשוני' וס"ל דחזקה דכאן נמצא הוי חזקה אלימתא ומוציאין עי"ז מהמוחזק והכא הכריע השו"ע וכן לקמן סי' קי"ב דלא כהגאונים שם וכמש"כ הש"ך ולעיל סי' מ"ב סעי' י"ד כתבו בא לגבות ממעות המקום שיצא בו השטר וטען הלוה כו' מיהו אם הביא הלוה ראיה שהיו דרין תחלה במקום שהמטבע פחותה נותן לו הפחות ומבואר בהר"נ ס"פ בתרא דכתובות דטעמו של דבר דאמרו הוציאו בבבל כו' משום דאנו אומרים דמסתמא היה דר מתחלה באותו העיר שדר כעת ומוכח מזה דסמכינן על חזקה דהשתא דכאן נמצא כו' אף להוציא ממון אף אם הלוה טוען ברי שהיה דר מתחילה במק"א עכ"ז לא מהימנינן ליה אף להחזיק ממונא ת"י אלמא דס"ל להשו"ע והרמב"ם דסמכינן על חזקה דהשתא אף להוציא ממון ותקשה סתירת השו"ע אהדדי: ואפשר לחלק דשאני התם דלא שכיח שיעקור דירתו ממקום זה למק"א ולא ידעו מזה שכניו וכהנה והוי זה כמו רובא ובצירוף חזקה דהשתא מוציאין ממון כמש"כ הרמ"א במלמד שיודע עכשיו ונסתפקו אם ידע מעיקרא דמוציאין ממון על סמך חזקה דהשתא כמבואר בח"מ סי' של"ה וכמש"כ הש"ש שמעתא ג' פ' י"א ופ' י"ב כעין זה והא דב"ב ד' כ"ט דכתבו שם דאי טען המערער שיצא המחזיק מן הדירה בלילה טענתו טענה שאני התם דיכול להיות שמצוי שם לעקור דירתו במכוין כדי שלא יעשה המערער מחאה על חזקתו ג' שנים אבל היכא דליכא רק חזקה דהשתא לא מהני זה להוציא ממון ועיין מזה בח"מ סי' רנ"א סעי' ב' דפסקו כר' יעקב: וכן יש להעיר מזה בח"מ סי' רט"ז סעי' ח' דאם המוכר אומר שהגדילו והלוקח אומר שלא הגדילו על הלוקח להביא ראי' וזהו שיטת הרמב"ן אבל הרשב"א שהובא במ"מ פ' כ"ד ה' מכירה ה' ה' חולק ע"ז וס"ל דמחמת חזקה דהשתא דכאן נמצא סמכינן לאוקמי ביד הלוקח וכ"כ הנ"י בשמו בפ"ה לב"ב אבל הרמב"ן לא ס"ל כן משום דס"ל דלא מהני חזקה דהשתא להוציא מחזקת בעלים ראשונים גם יש לחלק דשא"ה דיש חזקה דמעיקרא הסותרת לחזקה דהשתא ונימא השתא הוא דהגדילו ולא מעיקרא ועיין בקצה"ח סי' קי"ב ס"ק ו' ואכמ"ל: סימן סא (א) (סעי' ד') שטר שכתוב בו שיוכל כל המוציאו לגבות בו כו' הנה לקמן ריש סי' ס"ו הארכתי בענין זה ע"ש: ב) (שם סעי' ה') כל דבר שנהגו לכתוב הן נאמנות הן כתובה בשוקא כו' כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבו כמנהג המדינה כו'. הג"ה האי מאן דמקבל למכתב שטרא כו' אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה או בטול מודעא במתנה לא חשבינן עד דמפרשי בשטרא עכ"ל והש"ך ס"ק ט' כתב דכוונת הרמ"א הוא באין ידוע שהלוה ידע שנוהגים לכתוב נאמנות בכל השטרות ולכן א"ש דלא סתרי דברי הרמ"א למש"כ המחבר וכל הראשונים ע"ש והאו"ת כתב חילוק אחר לתרץ דברי הרמ"א ור' ירוחם ע"ש ומשמע מדבריהם דס"ל דאם ידע שנהגו לכתוב כן בכל השטרות דאז אף בטול מודעא במתנה דיינינן דככתוב דמי: ענף א ולדעתי יש להסתפק בזה והוא די"ל דהא דמצינו בב"מ ד' ק"ד דר"מ היה דורש לשון הדיוט דאע"פ שלא נכתב כנכתב דמי וכן שארי תנאים דמונה התם הנה לא מצינו כן רק היכא שעיקר הענין מן ההתחייבות והמכירה וכה"ג הוא הכל מרצונו הטוב ע"כ בזה אמרו דאע"ג דלא נכתב כנכתב דמי אבל לא במתנה שמסר מודעא שאינו רוצה ליתן לו המתנה באמת ולא מבעי לשיטת הרשב"ם והתוס' בב"ב ד' מ' ע"ב דפירשו למה דאמרו שם אי דגיטא ומתנתא גילוי מילתא בעלמא היינו שמסתמא נאנס כו' והא דהקשה הקצה"ח עליו בסי' ר"ה כבר כתבתי לתרץ זה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ב' וכיון דנאמן לומר שנאנס והא דנותן לו המתנה זהו משום איזה ענין שמוכרח כן א"כ בוודאי אין סברא לומר בזה דאם נהגו בני המדינה לכתוב בטול מודעא במתנה דמסתמא מסכים ג"כ לזה דהא אדרבה יש לנו לומר דכ"ז דלא אמר בפיו בפירוש שמבטל מודעות דבאמת אינו רוצה לבטל המודעות כיון שעושה כל זה רק באונס וכעין זה מצינו בח"מ סי' רל"ו סעי' ד' דאם קנאה מתחלה כו' ואח"כ מהבעלים מקחו בטל עד שיכתוב לו אחריות אבל שטר לבד לא מהני אלמא דלא אמרינן בזה אחריות ט"ס אף דהתוס' בגיטין ד' נ"ח ד"ה אבל בשטר כו' כתבו דדוקא שמואל לשיטתו דאחריות לאו ט"ס בשטרי מקח כו' וכ"כ התוס' בב"ב ד' מ"ז ע"ב. אבל הפוסקים ס"ל לדינא דאף דקיי"ל אחריות ט"ס מ"מ היכא דבעינן הוכחה להוכיח עי"ז דלא היה זה באונס ומכר מרצונו הטוב אין לנו שום הוכחה מזה דאכתי י"ל דעשה הכל באונס ועיין ברא"ש גיטין פ"ה סי' ט"ז ובלח"מ ה' טוען פ' י"ד ה"ב ובסי' רל"ו וקצרתי: ואף לשיטת הפוסקים החולקים על פירוש הרשב"ם וס"ל דמודעא במתנה אף בלא שום אונס כלל ג"כ מהני לבטל המתנה מ"מ יש מקום לדון דכ"ז דלא אמר בפיו בפירוש דמבטל להמודעות דאפשר לומר דבדעתו הראשונה הוא גם עכשיו ולומר שחזר בו זהו לא שכיח כדמצינו בכמה דוכתי דאמרו דלא חיישינן לחזרה ושינוי דעתו ועיין בח"מ סי' מ"ב ש"ך ס"ק ט' שהביא מש"כ הסמ"ע דאין דרך הבריות לחזור בדבריהם תכ"ד והש"ך כתב דאף שהם מרוחקים ג"כ חזרה ל"ש ועיין בסנהדרין ד' ס"א אי דיבורא מילתא או לאו מילתא וי"ל דחזר בו ויש לחלק וכש"כ היכא דעשה מעשה וכתב המודעא בכתב דיש לנו לומר דלא חזר בו מדלא קרע וביטל להכתב מודעא שת"י וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ד' להעיר בכל ביטול מודעא דהא מדלא החזיר וקרע להמודעא שת"י א"כ איכא הוכחה שלא ביטלו בל"ש וכתבתי לחלק שם בזה ובין מחילה ונקט שטרא ע"ש. וכ"ז הוא בביטול מודעא בפירוש אבל לדון בזה דכל שנהגו בני המדינה לכתוב בטול מודעות כו' ודאי הדעת נוטה דיש לנו לחלק בזה ע"פ מש"כ לדון להסברא הנ"ל: ועוד יש לדון בזה ע"פ מה דקיי"ל בגיטין ד' ל"ד דגלוי דעתא בגיטין לאו מילתא היא והטעם הוא דאף דהוי התם אומדנא דמוכחי דאל"כ לא הוי פליג רבא בזה והא דברים שבלב לא הוי דברים ועכ"ז ס"ל לאביי דלאו מילתא היא משום דדוקא דיבור מבטל דיבור אבל אומדנא כיון דלא דיבר בפירוש לא אלים לבטל לדיבור ראשון שקדמו ועיין באה"ע סי' קל"ד ב"ש ס"ק א' אבל הב"ח שם כתב לחלק דדוקא גלוי דעתא דאחר הדיבור לא מצי לבטל להדיבור שקדמו אבל ג"ד דקודם דיבורו מהני ג"כ. אך מה שהביא שם הוכחה לזה מהא דב"ב ד' מ' דאמרו אי דגיטא ומתנתא גלוי מילתא בעלמא כו' זה אינו הוכחה כפי מש"כ בתשובת גאוני בתראי סי' נ"ב ועיין בתשובת מהרח"ש בדיני מודעא מזה וכ"כ התורת גיטין סוף סי' קמ"א דדוקא ג"ד בגיטין דאחר הדיבור לא מהני לבטל להדיבור הראשון שקדמו משא"כ בג"ד שקודם הדיבור ע"ש וכ"ז אכמ"ל: ולפ"ז יש לדון בבטול מודעות במתנה דכל זמן דלא כתבו בפירוש רק דאתינן עלה משום דבר שנהגו במדינה לכתוב דמשום זה לא מצינן לבטל להמודעא שעשה מקודם. והוא דהא עיקר ענין מה שאמרו דדבר שנהגו לכתוב ה"ל כאלו נכתב זהו מצד אומדנא דהא זה הוי דברים שבלב כל זמן דלא אמר כן בפיו בפירוש רק משום אומדנא דמוכחא אתינן עלה דכיון דנהגו כולם לכתוב והוא שתק מסתמא נתרצה לזה כ"ז דלא