נחל יצחק חלק א רנג

עליו מ"מ כאן מודינא עכ"ל. והטעם הוא כמש"כ הש"ך סוף סי' קכ"ו לחלק דשאני בתק"ה דבע"ח לפי דהוי כמו דלא כתיב מטלטלי אג"ק לענין מטלטלי כו' וכוונת הש"ך שם במש"כ לענין מטלטלי דנתכוין לתרץ למה שהקשה האו"ת הכא ס"ק א' על סברת הש"ך בזה דהא חזינן דבשטרות טורפין ולא אמרינן דהוי כמו דלא כתיב וע"ז תי' הש"ך במה שכתב דהוי כלא כתיב לענין מטלטלי דדוקא לענין שטרות הוי כמו דכתיב אבל במטלטלי כיון דאם מכרם אינו טורף ממשעבדי ע"כ לא אלים שעבודו להיות טורף ממשעבדי משום דלא סמכה דעתו עליהם כ"כ וגם י"ל דליכא קלא כ"כ בזה אבל בשטרות דטורפן מלקוחות שפיר סמכה דעתו עליהם ונפק עליהם קלא ואלים שעבודן ביותר ] ויש להאריך בזה: אכן לפמש"כ לעיל להוכיח כהאו"ת בזה דאף לענין מטלטלי הוי כמו דכתיב דהא חזינן אם נתן כל נכסיו לא' דגובין ממנו ע"י שעבוד מטלטלי אג"ק ולא אמרינן דהוי כמו דלא כתיב וע"כ מוכח דאף דאם מכרן אינו גובה מלקוחות מ"מ סמכה דעתו עליהן ולא גרע שעבוד מטלטלי אג"ק מן אם כתב לו מטלטלין וקרקע דאף דאינו גובה ממשעבדי מ"מ יש לו עליהם תורת שעבוד בבא לגבות מיתומים לדינא דגמ' כמבואר בסימן ק"ז ובאו"ת שם ס"ק ג' ולכן כיון דשעבד מטלטלי אג"ק איכא קלא בשעת הלואה אף כה"ג ולכן העיקר כהאו"ת דאף דאין גובין מלקוחות מ"מ הוי כמו דכתיב להיכא דלא שייך תק"ה. ולפ"ז יש לנו לדון לפי מש"כ הש"ך דגבי תק"ה דסי' שנ"ו דאם בא דבר הגנוב לבעלים דא"צ לשלם ללוקח מעותיו וסברתו הוא די"ל דתקחז"ל לא היה רק שלא להוציא מן הלוקח אבל אם הבעלים הם תפוסים בזה לא היה תקחז"ל להטיל חיוב על הבעלים לשלם לו מעותיו מצד תק"ה דמבואר במשנה א"כ כ"כ יש לדון בהק"ה דשעבוד מטלטלי אג"ק דתקנו הגאונים דלא היה תקנתם רק שלא להוציא מן הלוקח אבל אם הבע"ח תפוס דבזה לא תקחז"ל לבטל זכות שעבודו ואין להוציא ממנו: וכן כתב הב"ש בסי' ק' ס"ק ט' דאם כתב לה מטלטלי אג"ק ועדיין בידה המטלטלין והוא מכר או נתן לאחר א"צ ליתן להם ובכה"ג לא שייך תק"ה כיון דעדיין בידה המטלטלין עכ"ל הב"ש הרי להדיא כדברי וחולק על הש"ך וטעמו י"ל דס"ל כמש"כ כיון דהעיקר דלא אמרינן דהוי כמו דלא כתיב כנ"ל וראיתי להנתיבות בסי' שנ"ו ס"ק א' שכתב בכוונת הש"ך דשם דמיירי בלא הגיע החפץ להלוקח מעולם רק שקנהו בק"ס אבל אם הגיע כבר החפץ להבעלים בזה לא מהני תפיסה ליפטר ממה שחייבו חז"ל לשלם מפני תק"ה עכ"ל הנתיבות ובאמת י"ל דלזה נתכוין הב"ש ג"כ במש"כ כיון דעדיין בידה המטלטלין ולא כתב בקצרה כיון דבידה המטלטלין אלא כתב שני פעמים בלשון דעדיין בידה המטלטלין ע"ש הרי דנתכוין הב"ש ג"כ לומר דדוקא אם החפץ לא הגיע מעולם להלוקח בידו בזה מהני תפיסה אבל אם הגיע כבר ליד הלוקח כיון דזכה כבר בהחפץ ע"כ לא מהני תפיסה בזה להפטר ממה שתקנו חז"ל והגאונים וגם יש להסביר זה החילוק ע"פ מה די"ל דדוקא כשלא בא מעולם לרשות הלוקח דזהו מידי דלא שכיח ע"כ לא שייך בזה תק"ה וכמש"כ המהר"ם אלשיך והובא באו"ת כאן ס"ק ה' באורים שכתב כעין זה דאם מכר המטלטלין בקנין מעמ"ג שהיו החפצים ביד אחר כו' הואיל ולא שכיח לא תקנו בו תק"ה ע"ש: ולענ"ד יש לומר טעם נכון דמועיל תפיסה בהא דסי' שנ"ו בתק"ה דגנב והוא דהא בידע שהוא גנוב לא תקנו בו תק"ה וע"כ יש להסתפק דלמא ידע הלוקח שזהו גנוב אצל המוכר וכדמצינו בסי' ס"ו סעיף ט"ו דהקונה שט"ח ומת הלוה נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום שהוא שטר פרוע וכמש"כ הש"ך שם ס"ק מ"ט דיש להסתפק שמא אמר לו המוכר שהוא שטר פרוע אך כשהלוה חי א"צ לישבע דהא אין טוען ודאי שפרע למוכר ואין נשבעין על טענת ספק ע"כ ה"ה בקנה חפץ הגנוב ג"כ יש להסתפק דלמא אמר לו המוכר דזהו חפץ גנוב אצלו כמו התם בקנה שט"ח פרוע דחיישינן שמא אמר לו המוכר דזהו שטר פרוע אף דזהו לחרפה לו מ"מ חיישינן לזה וה"ה בנ"ד יש לחוש לזה והא דאין כולל הלוקח בשבועתו המבואר בב"ק דף קי"ד ובח"מ סי' שנ"ו סעיף ה' דכמה נתן ויטול ולא כתבו שם דישבע בכולל שלא ידע שהוא גנוב י"ל בזה דהא אין מגלגלין טענת ספק אא"כ יש רגלים לדבר כמבואר בסי' צ"ד סעיף ב' ולכן כיון דאין טוען שידע שהוא גנוב ע"כ אין להשביעו וכמש"כ הש"ך כעין זה בהא דסי' ס"ו ס"ק מ"ט דכשהלוה חי א"צ לישבע הלוקח דהא אין טוען ודאי שפרע למוכר אבל לענין שיהיה פטור לשלם החוב שהטילו חז"ל עליו מפני תק"ה שפיר יש לדון ולהסתפק דלמא ידע הלוקח שזהו גנוב אצל המוכר א"כ פטור משום איני יודע אם נתחייבתי ולכן שפיר כתב הש"ך דאם בא דבר הגנוב להבעלים א"צ לשלם להלוקח ואף אם הגיע כבר החפץ ליד הלוקח וזכה בו כבר אפ"ה אין מוציאין מהבעלים כיון דגוף החפץ שייך להם רק דהספק הוא אם מוטל עליהם חיוב לשלם משום תק"ה או לא. ע"כ פטורים מספק דהוי כמו א"י א"נ כן יש לדון בזה ודלא כהנתיבות ואף שנימא דקשה להעמיס זה בכוונת הש"ך מ"מ יש לומר כן לדינא וגם י"ל כן בכוונת הש"ך ולכן אף דבתק"ה דסי' ס' ס"ל להש"ך דלא מהני תפיסה מ"מ שאני בהא דסי' שנ"ו כנ"ל: ולפמש"כ לעיל דבנתן חפץ במתנה דאם לא הניח לעצמו כלל דזהו דומה להא דמבואר הכא דאם נתן במתנה כל נכסיו ולא שייר לעצמו כלל דהדין הוא דבכה"ג לא עשו תק"ה. א"כ לפ"ז יש לדון בנתן במתנה חפץ א' אם אין מבורר שמא הניח אצלו עוד איזה חפץ או לא הניח לעצמו כלל דאז יש להסתפק שמא לא הניח לעצמו כלל א"כ לא עשו בכה"ג תק"ה וע"כ בכה"ג אפשר לדון דאם בא החפץ ליד המלוה דאין מוציאין ממנו ג"כ מה"ט ולכן אף שזכה כבר הלוקח בהחפץ שהיה כבר בידו מ"מ אין מוציאין מהמלוה ואין להקשות לפמש"כ לעיל דבספק תקנת הגאונים בהך תק"ה דאף בתפס ברשות וגם גוף החפץ שייך לו דמ"מ לא מהני תפיסה בספק ומוקמינן על דין תורה וכמש"כ לעיל בש"ך ס"ק ה' במש"כ בשם הרשד"ם א"כ לפ"ז יש לומר כן בכל נותן במתנה דלא יוציאו ממנו משום תק"ה דהא יש להסתפק תמיד דלמא לא הניח אז לעצמו כלום דהדין הוא דלא עשו בזה תק"ה די"ל בזה דכיון דאם נימא כן א"כ נתבטל תמיד לתק"ה דלעולם יש להסתפק בזה ע"כ לא עשו זה לספיקא אבל אם הבעלים הם תפוסים שאני גם י"ל דבכה"ג עשו דיהיה ספיקו כדין כל ספק תקנת חז"ל דיהיה מועיל בו תפיסה אם הוא תפוס ברשות וגם טוען על גוף הדבר דהוא שלו כנ"ל וע"כ אין מוציאין מהמקבל מתנה אבל אם הבעלים הם מוחזקים אז אין מוציאין מהם משום ספיקא דשמא לא הניח אז לעצמו כלום דאין בו תק"ה כלל: ומ"מ כיון דהש"ך כתב הכא דאף בבא ליד הבע"ח צריך להחזיר להלוקח או להמקבל מתנה כו' דאלמא דאף במקבל מתנה ס"ל דצריך להחזירם לו משום דס"ל דלא מספקינן כלל בזה ולומר דלמא לא הניח לעצמו כלל דכ"ז שאינו מבורר כן אין לנו לעשות ספק זה מעצמינו כיון דזהו מידי דלא שכיח דיהיה שביק נפשיה ערטילאי ואין זה שייך למה, דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב כיון דגם חזקת מ"ק מסייעו להלוקח דהא הבע"ח צריך גוביינא ואחלטתא וגם הא קיי"ל בכל ספק דררא דממונא אם אין טוען ברי לא מהני בו תפיסה כמבואר בב"מ דף ק' בתוס' שם ובכללי תפיסה של האו"ת והנתיבות ומכש"כ בתופסו עבור חוב דכ"ז דלא הוחלט לו אין שייך גוף החפץ להמלוה ע"כ לא מהני בזה תפיסת המלוה ואף דיש לחלק דשאני בזה כיון דמה"ת שייך החפץ להמלוה מ"מ אין לחלק בזה וגם הא מטלטלי אג"ק הוא מדרבנן לכ"פ וקצרתי כן הוא שיטת הש"ך ואף דמצינו להב"ש באה"ע סי' ק' דס"ל דלא כהש"ך בזה כנ"ל מ"מ הא משמע מלשונו דדוקא אם לא הגיע מעולם החפץ להלוקח לידו בזה ס"ל דמהני תפיסת הבע"ח. אבל אם הגיע כבר ליד הלוקח כה"ג לא מהני תפיסת הבע"ח. וכעין חילוק של הנתיבות בסי' שנ"ו רק קצת בטעם אחר כנ"ל. לכן דעתי מסכמת דדוקא כ"ז דלא זכה הלוקח לידו בזה אין מוציאין מהמלוה כיון די"ל בכה"ג דהוי ג"כ מידי דלא שכיח דאין אדם עשוי לקנות חפץ אם הוא אינו ת"י עדיין ולא עשו