נחל יצחק חלק א רנב

מהני אף בספק תקנה והוכחתי שם כן בראיות ע"ש לכן לפ"ז אתי שפיר דברי הרי"ף שכתב דמספיקא אין גובין מהבעל אף דס"ל ש"ד משום דהא ספק זה הוא שמא גוף החפץ שייך להבעל והוי תפוס ברשות ואדרבה הבע"ח שבא לגבות ממנו הוא מחוסר גוביינא ובלא ב"ד לא מצי לגבות להקרקע דמאן שם לך וע"כ בכה"ג מהני מוחזקות דהבעל אף דהוי ספק בתקנת חז"ל ומזה הוא ראיה ברורה ג"כ למש"כ בקונטרסי שם ולפ"ז ה"ה בכתבו מטלטלי אג"ק הדין נותן דלא יגבה מהבעל דאף דהוי ספק שמא בעל יורש הוי דמ"מ כיון דהבעל הוי מוחזק ותפוס ברשות דבכה"ג אף בספק תקנה אין מוציאין ממנו ולכן הך טעמא שכתב הרשד"ם יש לעיין בזה וכן יש לדון עפ"ז במש"כ האו"ת סוף ס"ק א' גבי ב"ח מוקדם הבא לגבות מן ב"ח מאוחר דכיון דהוי ספק בתקנה מוקמינן על ד"ת ולפמש"כ י"ל דבכה"ג אף בספק תקנה אין מוציאין מהמוחזק וכש"כ בספק פלוגתא דרבוותא וכמש"כ שם בקונטרסי אכן לפמש"כ בקונטרסי שם לחלק בין ספק תקנה הנולד בתר חתימת הש"ס דבזה לא מהני תפיסה ומוחזקות שלו בכל גווני ע"ש. ע"כ שפיר י"ל הכא בתקנת השוק דתקנו אחר חתימת הש"ס דבזה לא מהני מוחזקות של הבעל כלל כיון דהוי ספק שמא יש לו דין יורש משום דהא לפי דינא דגמרא היה גובה ממנו אף אם דינו כלוקח אך משום תקנת השוק דתקנו הגאונים אז אם דינו כלוקח אינו גובה וע"כ במקום ספק שמא דינו כיורש שפיר גובין מהבעל ולכן שפיר כתב הרשד"ם וכעין זה כתב הטור והש"ך ס"ק ד' דאם אין מבורר המנהג אין לזוז מן דין תורה: והמהרשד"ם כתב שם עוד שני טעמים דאין גובין מהבעל די"ל דוקא בלוקח דאפשר לגבות ממק"א בזה עשו תקנת השוק משא"כ בבעל אי נימא דאינו גובה ממנו א"כ אין להבע"ח שום מקום לגבות כלל ובכה"ג לא עשו לתקנת השוק ועוד דא"כ כל אשה פנויה שחייבת חוב תנשא ויאכלו היא ובעלה משא"כ בלוקח דמה ירויח הלוקח מאחר שנותן מעותיו כו' עכ"ל ושני טעמים הללו אין מספיקין לשיטת הש"ך לקמן ס"ק ח' שכתב דלכן אף בנתן במתנה ופרע בחובו לבע"ח מאוחר אין גובין מהם לפי דמחמת תקנת השוק הוי כמאן דלא כתיב שעבוד מטלטלי אג"ק לענין טריפא וכ"כ הש"ך לקמן סי' קכ"ו ס"ק ק"ה דהוי כמאן דלא כתיב מטלטלי אג"ק לענין טריפא א"כ הא חזינן דאף בנתן במתנה ופרע בחובו דאף דלא שייך התם תקנת השוק ג"כ אין גובין משום דהוי כמו דלא נכתב מטלטלי אג"ק כלל ע"כ מה"ט אף דנימא דגבי בעל לא שייך תקנת השוק מ"מ הדין נותן דלא יגבה ממנו מה"ט דהוי כמו דלא כתיב שעבוד מטלטלי אג"ק לענין טריפא אכן לפמש"כ לעיל הטעם דה"ל ספק תקנה ע"כ שפיר כתב הש"ך דאם ניסת לבעל דגובין ממנו משום דהא מה דאמרו דה"ל כמאן דלא כתיב זהו רק מצד תקנת הגאונים ע"כ במקום ספק שמא דינו כיורש ה"ל ספק תקנה ומוקמינן על ד"ת וכן י"ל בזה לפמש"כ הש"ך בסי' קי"ב ס"ק ו' דהא דאמרו דבעל כלוקח גבי בע"ח זהו לפי דהמלוה אפסיד אנפשיה דלא ה"ל להלוות בלא שטר ע"ש ע"כ היכא דכתב שטר בשעבוד מטלטלי אג"ק דלא שייך לומר דאפסיד אנפשיה דמה היה יכול לעשות יותר לכן לא עשאוהו בזה כלוקח וגובין ממנו: אך עיקר סברת הש"ך שכתב דהוי כמאן דלא כתיב מטלטלי אג"ק יש לתמוה עליו דהא חזינן דלענין שטרות דנו להך מטלטלי אג"ק אף לענין טריפא וכן תמה האו"ת בס"ק א' אך בזה י"ל דדוקא לענין מטלטלי אמרו דהוי כמו דלא כתיב ולא לגבי שטרות אכן גם ז"א דהא חזינן דאף גבי מטלטלי בנתן כל נכסיו ולא שייר לעצמו כלום כיון דלהבריח עשה לא שייך בו תקנת השוק כמש"כ הסמ"ע ס"ק ו' והנתיבות ס"ק א' ע"ש אלמא דמצינו דגם לענין מטלטלי הוי כמאן דכתיב ע"כ העיקר בזה כמש"כ האו"ת דהוי כמאן דכתיב מטלטלי אג"ק ופשוט: ולפי דברי הרשד"ם שכתב לחלק דדוקא היכא דיש מקום לגבות ממק"א בזה עשו תקנת השוק משא"כ בבעל דאין לו מקום אחר ממה להגבות לבע"ח לא עשו תקנת השוק א"כ לפ"ז יש לדון לכאורה באם היה ידוע להקונה שאין להבע"ח המוכר שום מקום ממה להגבות חובו ובאופן שהמעות שמקבל ממנו לא נשאר לו מזה כלום במה לסלק לבע"ח וכן בנתן במתנה וכה"ג דאפשר לומר דבזה לא תקנו לתקנת השוק דדוקא היכא דיש להסתפק דלמא יש לו איזה נכסים באיזה מקום ואין אדם יודע מטמונית של חבירו ע"כ בכה"ג עשו לתקנת השוק משום דאל"כ אין שום אדם יכול לקנות חפץ מחבירו דאין לך אדם שאין עליו חוב וכתובת אשתו וזהו רק במי שיש לומר בעת שקנה המטלטלי דאולי לא הפסיד להמלוה אז דדלמא הניח לו מקום לגבות בעת שקנה אבל היכא דידוע להקונה והמקבל דאין להלוה שום דבר כלל כגון ששמעו מן הלוה מקודם שיצא החפץ מת"י דאין לו חפץ ומעות זולת החפץ שמוכר ונותן כעת והא נאמן על שלו וכה"ג דידוע לו דלא הניח מקום לגבות ממנו דיש לומר כיון דבעת דזכה בהחפץ לא היה לו ממה להגבות לבע"ח ע"כ בכה"ג לא עשו תקנת השוק וזה דומה לתקנת השוק דסי' שנ"ו דאם ידע הלוקח דזהו דבר הגנוב דלא עשו בזה תקנת השוק וכה"ג כתב הרא"ש בשבועות פ"ה סי' ג' שכתב בהא דמע"פ אינו גובה ממשעבדי דזהו אם הלוקח לא ידע מהחוב ואף דלא קיי"ל כן וכמבואר בסי' קי"ג סעי' א' ובסי' קי"ז סעי' ג' ובטור שם מ"מ י"ל גבי הך תקנת השוק דאם ידע מהחוב וגם ידע אז בעת שזוכה בהחפץ דאין להמלוה שום מקום לגבות חובו דבכה"ג לא עשו תקנת השוק וכעין סברת הרשד"ם הנ"ל: ואף דיש לחלק דשאני בבעל דלא יהיה שום מקום לגבות ממנה משא"כ בנ"ד דיכול להיות דיתעשר לאח"ז אך זה אינו דהא כתבו התוס' בב"ב ד' מ"ה ע"א ובח"מ סי' ל"ז סעי' יו"ד דשמא יתעשר הוי מידי דלא שכיח וכן הוא בגיטין ד' למ"ד עשירות לא שכיחא וע"כ י"ל דבכה"ג גובין מהמקבל לפמש"כ הרשד"ם כנ"ל. אך לפמש"כ הש"ך דכמאן דלא כתיב דמי לטריפא ע"כ גם בכה"ג אין גובין אכן לפי מש"כ לעיל דהעיקר הוא כהאו"ת דלא ס"ל סברת הש"ך הנ"ל ע"כ יש מקום לומר דבכה"ג גובה מן המקבל ועיין בב"מ ד' כ' ע"א בתוס' ד"ה ש"מ אי' לדשמואל כו' בסה"ד וקצרתי: אכן באמת מוכח דאף אם ידוע להמקבל דלא הניח מקום לגבות כלל דגם בכה"ג עשו תקנת השוק דהא כתב הטור בסי' צ"ט והמחבר הכא סוף סעיף א' דאם נתן כל נכסיו לא' ולא שייר לעצמו כלום כיון דמוכח דעשה להבריח וגם לא שכיח וכמש"כ הנתיבות בס"ק א' ע"כ לא שייך בזה תקנת השוק: דמשמע דהיכא דלא שייך טעם הנ"ל דעשו בזה תקנת השוק. דאל"כ ה"ל לומר בקצרה הטעם דכיון דלא הניח מקום לגבות כיון דנתן כל נכסיו לו ע"כ לא תקנו בזה ומדכתבו טעם אחר מוכח דאף אם לא הניח מקום לגבות כלל דגם בזה עשו תקנת השוק ואין לומר דנפ"מ היכא דלא ידע מהחוב דז"א דהא במטלטלי אג"ק איכא קלא אך בנתן במתנה חפץ א' וידוע דלא הניח לעצמו כלל בזה י"ל דלא שייך תק"ה דהא הוי זה כמו נתן כל נכסיו ולא שייר לעצמו דלא תקנו בו תק"ה אבל במכר אף באופן דלא נשארו לו מהמעות שקיבל כנ"ל בזה שייך ג"כ תק"ה ואין גובין ממנו ואינו דומה לתק"ה דסי' שנ"ו דהא חזינן שם דבמתנה לא תקנו לתק"ה דהתם ואלו הכא תקנו אף במתנה ע"כ אינו דומה לידע שהוא גנוב דהתם וכן מוכח מהא דסי' ל"ז סעי' ט"ז דראובן שמכר פרה יכול ראובן להעיד כו' בזה"ז אפי' שעבד אג"ק כו' ולא חיישינן שהא היה באופן הלז והוי נוגע בעדות להעמיד בפני בע"ח ומוכח מזה דבכל גווני אינו גובה וע"כ מוכח לחלק בין הא דהרשד"ם הנ"ל ובין נידון זה וכעין מש"כ לעיל: (ב) (שם סעי' א') ש"ך ס"ק ו' עיין מש"כ לקמן ס"ס קכ"ו דאפילו בא אחר המכירה ליד זה הבע"ח ששעבד לו מטלטלי אג"ק צריך להחזיר להלוקח ולהמקבל מתנה כיון שכבר קנה אותם עכ"ל ולקמן סי' שנ"ו ש"ך ס"ק ד' כתב עיין מש"כ לעיל סי' קכ"ו ותלמוד לכאן שאם בא דבר הגנוב אחר שנמכר לבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו דלא שייך ביה תק"ה כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי