נחל יצחק חלק א רנא

א"כ לא שייך בזה טעמו דהרשב"א דכתב דאין לו רק שעבוד כנ"ל. דהא אי נימא דלא נפרע דמי השטר א"כ קנוי הגוף להמלוה וכיון דהוי ספק אי פרעו או לא א"כ הוי זה ככל תנאי דאמרינן דבקום ועשה מוקמינן לו אחזקתו דלא קיים התנאי וכש"כ כיון דהמלוה מוחזק בשטרו והיכא דהוי מוחזק גמור אז אף בטוען שמא אין מוציאין ממנו א"כ ה"ה בזה כיון דהמלוה הוי מוחזק בגוף השטר אין להוציא ממנו גוף הנייר אך לפמש"כ הש"ך הטעם דלכן צריך להחזיר השטר להלוה דשמא ימות ויגבו בו היורשים וכה"ג ע"כ צריך להחזיר הנייר א"כ זה הטעם שייך אף להסוברין דגוף הנייר שייך להמלוה דמ"מ עדיין שייך חשש זה אבל אם רוצה לקרוע גוף הנייר או לכתוב שובר ע"ג ואין אנו דנין רק לעכב גוף הנייר בלבד בזה שפיר יש לדון דא"צ להחזיר הנייר לשיטת הסוברים כנ"ל ואפשר דמה"ט כתב הש"ך טעם הלז כדי דלכ"ע יהיה צריך להחזיר השטר ולפ"ז צ"ע לפמש"כ הקצה"ח בסי' ס"ו סוף ס"ק כ"ז דשיטת הרשב"א בחי' דמלוה יש לו קנין בהנייר ע"ש. ואפ"ה כתב הרשב"א בתשובה כנ"ל דצריך להחזיר שטרא להלוה בטוען א"י כמו דצריך להחזיר המשכון להלוה משום דאין לו רק שעבוד בעלמא והא לפמש"כ הרשב"א גופא בחי' לא מקרי זכותו בשם שעבוד אלא דהוי קנין בגוף הנייר כנ"ל. ונהי דצריך להחזיר השטר מטעם של הש"ך דלמא ימות כנ"ל אבל הרשב"א דלא כתב טעם זה כמבואר שם רק דכתב הטעם דאין לו רק שעבוד בעלמא א"כ ע"כ מוכח דלא ס"ל להרשב"א בתשובה שם למש"כ הקצה"ח בשם חי' הרשב"א כנ"ל: ואפשר לומר דאף אם נימא דגוף הנייר קנוי להמלוה במתנה על מנת להחזיר מ"מ כשהמלוה טוען שמא צריך להחזיר גוף הנייר להלוה משום דיש להוכיח דחזקת מרא קמא בצירוף ברי ושמא מוציא מהמוחזק מהא דסי' קפ"ה סעי' ה' דאם ראובן אומר במאה אמרתי למוכרו והסרסור אומר בחמשים כו' דאם ידע לוקח שהחפץ הוא של ראובן יחזיר החפץ לבעלים כו' וע"כ הטעם דאף דהלוקח הוא מוחזק כעת מ"מ כיון דטוען שמא. דמה דהסרסור אומר ברי הוי זה ברי של אחר דלא מהני כמבואר בב"ב ד' קל"ה ותוס' כתובות ד' ע"ו וכיון דהמוכר אומר ברי ובצירוף חזקת מ"ק ע"כ מוציא מהלוקח דהוי מוחזק ואף דהתם הוי שמא של הלוקח לא ה"ל למידע מ"מ מהני ברי בצירוף חזקת מ"ק כש"כ היכא דהוי שמא גרוע דה"ל למידע וודאי דחזקת מ"ק בצירוף ברי מוציא מהמוחזק וכיון דגוף הנייר הוי של הלוה רק דנתן במתנה ע"מ להחזיר ואי נימא דפרע כבר ממילא קאי גוף הנייר בחזקת מ"ק היינו להלוה כמו בכל מכירה ומתנה על תנאי דיש בזה חזקת מ"ק להמוכר ולהנותן כמש"כ המל"מ פ' ט"ו ה' טוען מ''ק ועיין במהרי"ט סי' קנ"ב ובח"מ סי' קצ"א ובסי' רל"ב ש"ך ס"ק ב' א"כ כיון דיש להלוה מעלת ברי וחזקת מ"ק ע"כ מוציא מהמוחזק אף גוף הנייר דאף דרוצה לכתוב שובר ע"ג מ"מ צריך להחזיר גוף הנייר להלוה וא"ש פסק הטור לכ"ע ואף היכא דלא שייך בזה הטעם של הש"ך אפ"ה צריך להחזיר גוף הנייר להלוה: וכש"כ לפמש"כ במק"א לדון דחזקת מ"ק דומה לחזקת ממונא דבב"מ ד' ק' איתא במשנה הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול והקשו הראשונים הר"ן והנ"י והשמ"ק שם דתקשה מזה למאן דס"ל ברי ושמא חזקת ממון עדיף ואמאי זכה בגדול והוכיחו מזה דמיירי בעסק שבועה דגם בגלגול אמרינן מחשואיל"מ ובשיטה מקובצת לב"מ שם כתב בשם הראב"ד לתרץ זה די"ל דכיון דמוקמינן דמיירי בעומדת בסימטא א"כ ברי ושמא עדיפא מחזקת מ"ק ודוקא במוחזק ממש ס"ל דחזקת ממונא עדיף אבל בחזקת מ"ק ברי עדיף אף לר"נ ע"ש ובחידושי הרמב"ן לב"ב ד' ל"ד כתב דאף במקום חזקת מ"ק יהבינן לבעל חזקת מ"ק אף דתובע טוען ברי ואיהו טוען שמא משום דחזקת מ"ק דומה למוחזק ממש וכן פסק הטוש"ע בסי' רכ"ג וסי' שצ"ט דאף דעומד באגם יהבינן לבעל חזקת מ"ק אף דתובע טוען ברי והבעל חזקת מ"ק טוען שמא משום דס"ל לדינא דכמו דס"ל לר"נ דחזקת ממונא עדיף מן ברי ה"ה בחזקת מ"ק ואף דבש"ס לא מצינו רק במוחזק ממש. מ"מ ס"ל לדינא דה"ה במקום חזקת מ"ק אמרינן כן ואין לחלק ביניהם רק בדררא דממונא אליבא דסומכוס מחלקינן בין מוחזק לחזקת מ"ק כמבואר בב"מ דף ק' ועיין בתוס' שם ד"ה הא מני כו' וכיון דחזקת מ"ק דומה למוחזק אך דאין מוציאין ע"י חזקת מ"ק לבד ממוחזק משום דמספק אין מוציאין משום מאי אולמא כו' ע"כ בוודאי הדין נותן דאם יש להבעל חזקת מ"ק מעלת ברי דמוציא מן המוחזק משום דמוקמינן חזקת מ"ק נגד המוחזק והוי כמאן דליתנהו כלל וממילא נותנין להטוען ברי משום דהיכא דלא הוי מעלת מוחזק אז לכ"ע אמרינן ברי עדיף כמש"כ הש"ך בסי' צ"א ס"ק י"ב ועיין בב"מ ד' ק' תוס' ד"ה הא מני כו' שכתבו דחזקת מ"ק חשיבא טפי ובמק"א הארכתי בכ"ז ועוד דהא אמרינן בכתובות ד' י"ב דהיכא דאיכא אוקי אחזקה אז אמרינן לכ"ע ברי ושמא ברי עדיף א"כ ה"ה במקום דאיכא חזקת מ"ק דע"י צירוף ברי ושמא מוציאין מהמוחזק ע"כ לכ"ע הדין הוא דמחויב להחזיר גוף הנייר להלוה והא דב"מ ד' כ' במצא שטר וא"י מה טיבו יהיה מונח כו' דכתבו הגאונים דמיירי באומר המלוה א"י הא כתב הנתיבות דמיירי במת הלוה ע"ש: ואין טוענין ליורש להוציא כידוע ע"כ עדיין י"ל דאם הלוה חי ואומר ברי מחזירין גוף הנייר להלוה: אך אפשר לומר דאף דנתבאר דחזקת מ"ק בצירוף ברי מוציא ממוחזק מ"מ שאני הכא דחזקה דשטרא בידי כו' מסייע למלוה המוחזק אך מש"כ הוא ענין נכון בפ"ע דברי עם חזקת מ"ק עדיף ממוחזק ואין להעיר בכ"ז מהא דמוציאין מהמוחזק דברים העשוים להשאיל כו' די"ל דשא"ה דמקרי הבעל חזקת מ"ק בשם מוחזק וכמש"כ התומים סי' צ' ס"ק ז' דדברים העשוים להשאיל עומדים בחזקת בעליהן יע"ש ובמק"א הארכתי בזה. אך ממש"כ הרשב"א בתשובה והטור כנ"ל מוכח דס"ל דהלוה מקרי מוחזק גם בגוף הנייר אף דיש חזקה דשטרא בידי מאי בעי וע"כ הטעם כנ"ל דהא כבר כתבתי בשם הקצה"ח דכתב בשם הרשב"א דמלוה יש לו קנין בגוף הנייר כנ"ל ומוכח דס"ל דחזקת מ"ק עם ברי עדיף ממוחזק וחזקה דשטרא בידי מאי בעי ויש להאריך בכ"ז ועיין באו"ת סי' נ"ט ס"ק ב' מה שהביא בשם בעה"ת והר"י ברצלוני: סימן ס (א) (סעי' א) ש"ך (ס"ק ה' בשם הרשד"ם סי' קפ"ט) אשה שלותה ונשאת גובה מן בעלה ולא שייך בזה תקנת השוק עכ"ל וכה"ג כתב הב"ש באה"ע סי' צ"א ס"ק י"ז משום דבבעל לא שייך תיקון העולם וראיתי בהרשד"ם שם שכתב הטעם דלכן גובין מהבעל דכל שיש ספק בהתקנה אין לנו להניח ד"ת הודאי ולעולם יד התקנה על התחתונה כו' עכ"ל: ויש לעיין בזה דהא בח"מ סי' קי"ב סעי' ה' הובא בש"ך שם ס"ק ו' שיטת הרי"ף דס"ל דאשה שלותה ונשאת דבעל לוקח הוי ואין גובין ממנו והעלה הש"ך שם דזהו לפי דהוי ספיקא דדינא אי בעל לוקח או יורש כמבואר בב"ב ד' קל"ט ע"כ מספיקא אין מוציאין מהבעל ולכן אי תפס מלוה לא מפקינן מיניה והא שיטת הרי"ף דשעבודא דאורייתא והובא בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' א"כ מה"ת טורף למלוה בע"פ ממשעבדי אלא משום תקנת חז"ל אינו טורף למלוה בע"פ ממשעבדי ומ"מ בנולד ספק אם בעל לוקח או יורש אין גובין ממנו ולא דיינינן בזה להכלל דספק תקנה לקולא ולא מהני בזה מוחזקות כמבואר בח"מ סי' צ' סעיף ד' גבי שכירו ולקיטו שכתב המ"מ דלא מהני תפיסה בזה ובאמת לכאורה קשה דאמאי אינו גובה מהבעל מספיקא והא ה"ל ספק תקנה דמוקמינן על דין תורה. ולעיל בחידושיי בקונטרס ספק תקנה העליתי דדוקא אם בא לגבות בתורת חוב בזה לא מהני תפיסה בספק תקנה אבל אם הספק הוא שמא גוף החפץ הוא שלו בזה מהני תפיסה אף בספק תקנה וכן כתבתי שם די"ל דאם תפיס ברשות