נחל יצחק חלק א רנ

לפמש"כ יש עדיין לדון דהמותר מה שישאר החוב על הלוה מן מה ששוה חובו שעל המלוה ע"פ שומא זה מחוייב הלוה לשלם כנ"ל אבל שיווי חובו בשומא נפטר א"כ הנתיבות סותר שיטתו בזה. וראיתי במשובב נתיבות סי' ע"ה ס"ק ה' שהשיג על הנתיבות שם במש"כ דהלוה טוען יש לי בידך עושה זה לפרעון כו' והשיג עליו דהא עיקר הטעם הוי משום דכיון דיש לי בידך אינו נאמן רק במיגו דפרעתי ע"כ כל היכא דהלוה טוען שמא וליכא מיגו צריך לשלם דהא בתו"ז דאינו נאמן לומר פרעתי אינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדו כו' עכ"ל ולפ"ד במשובב שפיר פסק בקצה"ח בסי' נ"ט דאם מלוה טוען שמא על החוב דתובע הלוה ממנו דגובה משום דהלוה האומר יש לי בידך הוי זה טענה גרוע ואינו יכול לעשותו לפרעון אבל הנתיבות סותר שיטתו כנ"ל אך לפמש"כ לעיל דאף דחוב יש לי בידך הוי טענה גרוע וכמש"כ הקצה"ח מ"מ הא פרעון בתו"ז הוי טענה גרוע ביותר כמו שנתבאר לעיל ומ"מ היכא דטוען שמא אינו גובה וכמש"כ האו"ת והסמ"ע והנתיבות וגם הקצה"ח גופא נסתפק בחזקה תו"ז בטענת שמא. א"כ כש"כ בטענת יש לי בידך ודאי אין מוציאין מהלוה כיון דטוען ברי ולפ"ז אף היתרון מה שעולה חוב שבשטר על שיווי חובו שתובע מה ששוה חובו ע"פ מכירה ג"כ אינו גובה בו ודלא כמש"כ לעיל משום דהא בטענת יש לי בידך היכא דמהימן מנכין לו שוה בשוה כמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ז בהגה"ה דהיכא דיכול לטעון על מה שת"י יכול לשבע סתם שאינו חייב לו כלל וה"ה הכא כיון דהוי מוחזק וטוען ברי דנאמן ואין להוציא ממון ממנו ממילא מנכינן לו על חוב שבשטר שוה בשוה ופטור לגמרי ועיין באה"ע סי' צ"ו חלקת מחוקק ס"ק י"ב מש"כ בשם הר"נ דממון הגזילה עולה לפרעון השטר ענף ג ונידון מש"כ לעיל בשם הש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ז דאם יש לו חוב ברור על הלוה ומסופקים שניהם בחוב אחר אם מגיע מהמלוה להלוה דאם שניהם טוענים ספק אינו גובה והקצה"ח השיג ע"ז והנתיבות חיזק דברי הש"ך. ולכאורה יש להוכיח כסברת הקצה"ח מהא דסי' של"ז סעיף יו"ד דפועל העושה בגפן זה לא יאכל בגפן אחר וזהו בעיא דלא איפשיטא ואם אכל לא מפקינן מיניה ולא מנכינן משכרו כמבואר ברא"ש בב"מ פ"ז סי' יו"ד ועיין בט"ז שם ובאו"ת כללי תפיסה סי' כ"ג עד סי' מ"ג מה שהביא בשם הש"ך בתקפו כהן דתמהו ע"ז דהא בספיקא דדינא מהני תפיסה וכש"כ בזה דהוי כמו תפס קודם לידת הספק ובהיתר תפס ואמאי לא מנכינן משכרו ע"ש ולשיטת הש"ך הנ"ל יש להקשות עוד ביותר דהא אף אם נימא דתפיסה לא מהני בספיקא דדינא מ"מ הא לא גרע זה הספק מן היכא דמסופקים שניהם באיזה חוב מצד איזה ספק שנולד להם אף שאינו בספק בדין ולא דררא דממונא דאי נימא דאם נולד להם איזה ספק בחוב אחר אינו גובה את החוב הברור וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ז הנ"ל א"כ ה"ה הכא מה"ט לא יגבה השכירות כיון דמסופקים שניהם אם חייב הפועל להחזיר אכילת גפן האחר אבל לפמש"כ הקצה"ח כנ"ל א"ש משום דאמרינן בזה ג"כ זה גובה כו' וקושייתם מהא דספיקא דדינא דמהני תפיסה זה יש ליישב בקל לשיטת הרא"ש כמבואר שם ואין כאן מקומו: אך י"ל בזה דהא נתבאר לעיל דעיקר סברת הש"ך הוא משום דמגביהו לחוב האחר בתורת פרעון והוי כמו דטוענים ספק בפרעון דאינו גובה וכתבתי לעיל לבאר משום דאף דבע"ח דינו בזוזי מ"מ כיון דהוי מקום פסידא מגביהו מה שירצה וכמש"כ התוס' כתובות ד' צ"ב והטעם הוא משום דהא דבע"ח דינו בזוזי אינו זה רק מדרבנן וכמבואר בסמ"ע סי' ק"צ ס"ק י"א באה"ד שם ודלא כהנתיבות סי' ק"ז ס"ק ד' וע"כ שפיר יכול להגבותו בהחוב שתובע ממנו משום דשטרות בני גוביינא נינהו וכפסק המחבר בסי' ק"א והש"ך שם אבל בפועל דדינו מה"ת בזוזי ואף אם לית ליה זוזי א"ל זיל טרח זבין ואייתי זוזי כמבואר בב"מ ד' קי"ח ובכ"ד וע"ש ברש"י וברע"ב במשנה דמשמע דמה"ת חייב ליתן לו זוזי. ועי' בשמ"ק שם ואכמ"ל בזה וע"כ אינו יכול לסלקו בעד החוב שכירות ע"י גוביינא בהחוב שתובע מהפועל במה שאכל בגפן אחר משום דהא מחוייב לסלקו במעות וע"כ שפיר י"ל בזה דכיון דזה גובה וזה גובה ע"כ שייך התם שפיר סברת הקצה"ח הנ"ל משא"כ בסי' ע"ה דמיירי בחוב שאינו משכירות פועל ע"כ שפיר כתב הש"ך שם דמספיקא אינו גובה כנ"ל ולפ"ז יצא לנו דין מחודש דאם החוב ברור הוא חוב משכירת פועל ומסופקים בפרעון באיזה חוב דבזה אף הש"ך מודה דגובה החוב הברור דהוא מן שכירות פועל כנ"ל: ובטוען הלוה מחלת לי והמלוה טוען שמא אף דמחילה הוי טענה גרוע ולא מהימן רק ע"י מיגו כמבואר בסי' ע"ה סעי' ז' וסי' ע"ח מ"מ לפמש"כ לעיל הסברא נותנת דגם בזה מהימן הלוה בטענת ברי בצירוף מוחזק ושייך גם בזה מש"כ לעיל על טענת יש לי בידך כנ"ל דהא בחזקה תו"ז הוי חשש פרעון חשש רחוק ביותר מן טענת מחילה דהא מחילה נאמן ע"י מיגו בוודאי ובחזקה תו"ז נסתפקו אם מהימן ע"י מיגו כנ"ל וכיון דבחזקה תו"ז אם המלוה טוען שמא אינו גובה ומהימנינן להלוה האומר ברי בצירוף מוחזק כש"כ בטענת מחילה דנאמן בוודאי ע"י מיגו משום דלא הוי חשש רחוק כ"כ ע"כ וודאי נאמן הלוה משום ברי שלו בצירוף מוחזק וכן משמע מהלשון דכתבו באה"ע סי' צ"ו סעי' ב' דאשה צריכה לשבע שלא מחלה כתובתה וכמבואר ברמב"ם ה' אישות פ"ט וכן תשבע שלא בזבזה משלו כמבואר שם וכן מבואר בח"מ סי' קי"ד סעי' ד' דהטורף מלקוחות צריך לשבע שלא מחלו ע"ש ומשמע מכ"ז דדוקא בטוען וודאי שלא מחלו ונשבע ג"כ שלא מחלו דזהו בלשון וודאי דאמר ברי דלא היה מחילה דמשמע דאם מספקא לו על מחילה אינו גובה וכן אם מספקא להאשה על הבזבוז משלו אינה גובה וע"כ צריכה לשבע בלשון וודאי שלא מחלה ולא בזבזה דהבזבוז הוי כמו טענת יש לי בידך כמבואר אלמא דמספיקא בכ"ז אינו גובה מן יורשים ומלקוחות כמו בבעל דבר עצמו משום דהא דטענינן ליתמי ולקוחות הוי כמו טענת ברי כמבואר רפ"ב בכתובות אלמא דאם התובע טוען שמא בכל הנ"ל אינו גובה אם הלוה טוען ברי: היוצא לנו מכל זה דבשטר דטוענים שניהם שמא אף בכמה היה הפרעון ג"כ גובה כמו בנסתפקו שניהם אם היה כלל פרעון ודלא כהנתיבות והיכא דטוען הלוה יש לי בידך או טענת מחילה והמלוה אומר ספק ג"כ אינו גובה וכן בספק פרעון קודם להלואה דסי' ע"ה דאם הוא מחוב שכירות פועל המגיע בוודאי והספק הוא בפרעון ע"ז משום ספק איזה חוב מקודם ומסופקים שניהם בזה דבזה אף הש"ך מודה דגובה החוב של שכירות פועל וכנ"ל וגם נתבאר דעיקר הך מילתא דסי' נ"ט בטוען שמא על השטר דאינו גובה בו הוא רק אם ה"ל למידע. אבל היכא דלא ה"ל להמלוה למידע בזה גובה אף בטוען המלוה שמא: (ב) (שם סעי' א') מלוה שהוציא שטר ואומר א"י אינו גובה בו בש"ך שם ס"ק ב' לשון הטור צריך להחזיר השטר להלוה כו': וכ"כ הבעה"ת כו': ובאמת כ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקע"ז וסי' אלף מ"א גבי משכון או שטר דהמלוה טוען שמא צריך להחזיר להלוה המשכון וכן בשטר משום דאין יכול לתבוע מספק בנכסי ראובן ואין לו על המשכון רק שעבוד בעלמא וכן בשטר כו' עכ"ל והובא זה בסי' ע"ב סעי' כ"ד וסעי' י"ד בהגה"ה ובש"ך שם סוף ס"ק ק"ט ועיקר טעמם משום דהלוה מקרי מוחזק אף בעת דהמשכון והשטר הוא ת"י המלוה וע"כ שייך גם בזה הטעם של הסמ"ע משום דברי ומוחזק עדיף משטר: ולענ"ד נראה לדון דז"א רק להסוברין דמלוה אין לו זכות על השטר רק בתורת משכון ושיעבוד ועיין בסי' ס"ו בש"ך ס"ק ע"ו וס"ק נ"ט מזה אבל להסוברין דזכות שיש למלוה בהנייר דינו כקנין הגוף דגוף הנייר קנוי למלוה עד שיפרע לו דה"ל כמו מתנה ע"מ להחזיר וכמש"כ הקצה"ח לבאר שיטה זו בסי' ס"ו ס"ק כ"ז וכיון דזכותו של המלוה הוי כקנין בגוף הנייר